Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 467/2019 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00073/2020
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RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2015 0007586
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000467 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000239 /2017
Delito: FALTA ESTAFA,APROP.INDEBIDA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Recurrente: Anselmo
Procurador/a: D/Dª NURIA ROMERO RAÑO
Abogado/a: D/Dª MONICA IGLESIAS RIOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº 73/2020
En Santiago de Compostela, a 30 de marzo de 2020.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por
DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, y DON JOSÉ GÓMEZ REY y DOÑA CARMEN MARTELO, Magistrados,
el procedimiento penal Rollo 467/19 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal
abreviado, dictada el 28/1/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado
nº 239/2017 de ese Juzgado, dimanante a su vez de las diligencias previas nº 3836/2015 del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, que versa sobre delito de estafa; y en el que son parte, como
apelante D. Anselmo , representado por la procuradora Dª. Nuria Romero Raño y como apelado el MINISTERIO

FISCAL; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Anselmo como autor penalmente responsable de un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar en 9.000 euros a la entidad ABANCA; con imposición al condenado de las costas procesales causadas".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que la mañana del día 29 de mayo de 2015 persona o personas desconocidas solicitaron del director del departamento de banca personal de la oficina de la entidad ABANCA, sita en c/ Montero Ríos nº 7 de Santiago de Compostela, en nombre de Maribel , utilizando su correo electrónico sin conocimiento ni consentimiento de ésta, que realizase una transferencia por importe de 20.060,42 euros desde su cuenta en dicha entidad a la cuenta bancaria NUM000 de la Caja Rural Castilla-La Mancha a nombre de la mercantil 'AGUASVIVAS ALIMENTACIÓN S.L' de la que era socio y administrador único Anselmo desde el 19 de julio de 2013.

Anselmo había abierto en fecha de 21 de mayo de 2015 la citada cuenta bancaria. En ella consta en fecha de 1 de junio de 2015 el ingreso por transferencia desde la cuenta de Maribel de 20.060,42 euros.

La mañana de ese mismo día Anselmo hizo tres reintegros por importe de 3.000 euros en dicha cuenta bancaria. A las 12.00 horas en la sucursal de Caja Rural Castilla- La Mancha nº 0220- Aranjuez. A las 13.08 horas en la sucursal de dicha entidad nº 0210- Yeles. Y a las 13.51 horas en la sucursal nº 0068-Esquivias.

Los 11.060,42 euros restantes de la transferencia fueron bloqueados el mismo día tras advertir el carácter fraudulento de la operación y retirados de la cuenta de Caja Rural Castilla-La Mancha en concepto de retrocesión de transferencia y devueltos a la cuenta de Maribel .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO- El recurso en su primer párrafo expresa que la sentencia parte de la existencia de un dolo eventual por parte del acusado, pese a que el mismo declaró en dos ocasiones dando una versión de los hechos que dista de los finalmente enjuiciados.

Tal sucinta argumentación no permite estimar erróneo el criterio valorativo o jurídico de la resolución apelada.

Cierto es que el apelante declaró en dos ocasiones en el atestado (folios 27 y 29) y que durante la instrucción (folio 74) curiosamente ratificó ambas declaraciones pese a ser frontalmente distintas en su contenido. Aun despejando esta incoherencia en favor del acusado -los detalles adicionales que dio en su declaración judicial son coherentes con la segunda declaración y no con la primera; ésta se prestó en un momento inicial en el que no fue advertido el declarante de sus derechos como investigado- la incomparecencia voluntaria al juicio oral, con la consiguiente merma de capacidad de convicción sobre su tesis, y la carencia de ningún otro dato corroborador fiable hace estimar razonable la estimación judicial de no estimar demostrada su supuesta total ignorancia sobre el origen fraudulento del dinero, mientras que por el contrario lo que está demostrado es que, aunque no se sepa si alguien más distinto de él fue quien ejecutó el ardid engañoso o si lo hizo él directamente, realizó consciente y voluntariamente actos que forman parte, de forma directa e indispensable, de la ejecución del acto delictivo -facilitar la cuenta de empresa a la que se transfirió el dinero desde la cuenta de la perjudicada; retirar de ella las cantidades máximas permitidas-, de forma que la conclusión del juzgador de instancia sobre la aportación relevante del acusado a la realización conjunta del hecho delictivo, en una situación en la que no hay base para estimar que el acusado estuvo aquejado de error alguno sobre la ilicitud del hecho, cuenta con base suficiente y se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión ( STS 834/2012 de 25 de octubre que, con cita de las STS 533/2007 y 556/2009, expone que " con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP ", siendo otras muestras de esta doctrina la STS 2 de diciembre de 2014 nº 845/2014 y los ATS 18 de septiembre de 2014 y 17 de enero de 2019.



SEGUNDO- Se cuestiona la tipicidad del hecho invocando la doctrina relativa a la autoprotección del sujeto pasivo del pretendido engaño, que excluye su apreciación cuando falte la más elemental diligencia y cuidado por parte del afectado por la maniobra del autor.

La jurisprudencia se ha ido decantando en la precisión de tal concepto de una forma claramente tendente a considerar penalmente relevantes maniobras engañosas en las que pueda haber concurrido una relajación de las barreras defensivas por parte del destinatario de la maniobra engañosa, por descuido o exceso de confianza -como sería el caso-, o incluso en casos de gran improbabilidad objetiva del ardid fraudulento, tanto por subyacer razones de política criminal como por considerar que si realmente la víctima del engaño consideró que la conducta o hecho que se le ofrecía como motor del propio acto de desplazamiento patrimonial era creíble se estaría demostrando, en las circunstancias concretamente concurrentes, que la maniobra mistificadora era suficiente para la verificación del fraude.

Así la reciente STS 12 de febrero de 2020 nº 49/2020 establece que " el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre , con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo , que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".

En el mismo sentido la STS 10 de mayo de 2018 nº 222/2018 y las que en ella se citan.

En el caso, que desde una dirección de correo electrónico correspondiente a una cliente, de cuyos intereses en el banco era gestor el empleado que recibió el correo en su dirección de la entidad, se solicitara una concreta operación, como era la manera habitual de ordenar esta cliente tal clase de operaciones, se remitiera un correo con una orden de tal índole en absoluto es un engaño burdo, absurdo o que cualquier persona con una mínima atención pudiera haber detectado, dado que los correos normalmente exigen una contraseña y la inserción del encargo en la normalidad operativa de esa cliente. Que el acusado no hubiera tomado la precaución adicional -como al parecer se preveía en la práctica de la entidad- de telefonear para añadir tal garantía a la comunicación electrónica podrá incidir en el ámbito mercantil de la diligencia exigible para la imputación de los resultados negativos del engaño entre las diversas entidades (banco, aseguradora) implicadas, pero no afecta a la consideración de que existió una maniobra engañosa y que la misma fue suficiente para generar una apariencia determinante del desplazamiento patrimonial, por lo que ha de ser confirmada la resolución recurrida.



TERCERO- Se discute la individualización de la pena. La misma se ha impuesto dentro de la mitad inferior del arco legal, cuando la ausencia de circunstancias modificativas hubiera permitido que la pena impuesta tuviera una duración que triplicara la impuesta. Por tanto, que otros factores alegados -la menor trascendencia del quebranto económico finalmente causado a la perjudicada, que la demostración de su participación personal se limite a parte de la conducta criminal- pudieran incidir en sentido minimizador de la sanción no permite estimar desproporcionada la moderada concreción de la pena, justificando la peligrosidad de la conducta criminal de la que el acusado participó que la sanción se eleve sobre el mínimo legal como estima la resolución.



CUARTO- No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anselmo frente a la sentencia dictada el 28/1/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 LECR. que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal Y QUE DEBERÁ RESPETAR LOS HECHOS PROBADOS.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.