Sentencia Civil Nº 730/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 48/2004 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-02/023804

Sep.sin acuer.L2 48/04

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Sep.contencio.L2 1101/02

Recurrente: Romeo

Procurador/a: BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA

Recurrido: Trinidad

Procurador/a: ISABEL QUINTANA CANTERO

SENTENCIA Nº 730/04

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASUA LLONA

En BILBAO, a quince de Octubre de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se reseña, los presentes autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 1101/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante D. Romeo , representado por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia y dirigido por el Letrado Sr. Enrique Pradó Moreno y como apelada que se opone al recurso interpuesto de contrario Dª Trinidad , representada por la Procuradora Sra. Quintana Cantero y dirigida por la Letrada Sra. Rodríguez Carrera.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 26 de Julio de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que Estimando, en parte, la demanda de Separación Matrimonial formulada por el Procurador Dª Isabel Quintana Cantero, en nombre y representación de Dª Trinidad , contra D. Romeo , representado por la Procuradora Dª Begoña Urízar Arancibia, y con estimación de la excepción de Falta de Legitimación de la actora para solicitar alimentos para la hija mayor Gema , debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º.- La separación legal del matrimonio formado por Dª Trinidad y. D. Romeo , contraído en Muskiz (Vizcaya), el 11 de octubre de 1973, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se atribuye a la actora, Dª Trinidad , el uso de la vivienda y ajuar familiar que actualmente ocupa en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , asumiendo la misma el pago de los gastos derivados de dicho uso, y pudiendo el esposo retirar de dicho domicilio, en el plazo de diez días, a contar de la notificación de la presente Sentencia, sus útiles y enseres de uso personal, si no lo hubiere ya realizado.

4º.- Se establece una Pensión a abonar por el esposo, por alimentos de sus hijos, Joaquín y Alejandra , mientras los mismos residan en la vivienda familiar, y hasta su independencia económica, de 530 Euros mensuales, a razón de 265 Euros para cada uno de ellos, con efectos del primero de agosto del presente año, y que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad que se actualizará anualmente, cada primero de agosto, siendo la primera revisión el 1º de agosto del 2004, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

En el período de ejecución de esta resolución y caso de incumplimiento por el deudor de las contribuciones a que viene obligado se adoptarán las garantías y cautelas convenientes a fin de asegurar su efectividad.(Art 103.3 Código Civil).

5º.-No ha lugar a fijar Pensión Compensatoria en favor de la actora.

6º.- Se dispone la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo procederse a su liquidación en el correspondiente procedimiento legalmente establecido.

7º.- La cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, será abonada por mitad e iguales partes por los esposos, hasta que se produzca la liquidación definitiva de la sociedad económica conyugal, mediante ingreso de tal importe en la cuenta de domiciliación de dicha cuota mensual.

8º.- No se hace expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 48/04 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento para la votación y fallo del presente recurso, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose decretado por la sentencia apelada la separación del matrimonio formado por Dña. Trinidad y D. Romeo , y demás medidas complementarias que constan en el Fallo de la misma, se apela dicha resolución únicamente por el esposo D. Romeo , que muestra su diconformidad con la atribución a Dña. Trinidad del uso de la vivienda familiar, y, con la obligacion de abonar a los dos hijos mayores de edad, Joaquín y Alejandra , la cantidad de 530 euros mensuales, a razón de 265 euros por cada uno de ellos.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución de la vivienda familiar, en primer lugar, debe señalarse que se parte del presupuesto fáctico de que la vivienda pertenece en proindiviso, a la Sra. Trinidad , por título de herencia, y a la sociedad conyugal, por compra a sus hermanos vigente el matrimonio, como así se manifestó en la demanda inicial de este proceso, y fue admitido por el demandado en la contestación a la demanda, quedando así fijada la titularidad de la vivienda familiar a los sólos efectos de atribuir su uso, al adoptar las medidas definitivas, a que se refieren los arts. 91 y 96 del Código Civil, sin perjuicio de lo que se acredite, en su caso, en liquidación del régimen económico matrimonial. En virtud del art. 399 de la LECn, sobre que en la demanda, los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar, del art. 400 de la LECn, relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, sin que sea posible reservar la alegación de aquéllos para un proceso ulterior, sin perjuicio de las alegaciones complementarios o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta ley en momento posterior a la demanda y contestación, del art. 412 de la LECn, que dispone que establecido lo que es objeto del proceso en la demanda y en la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, a que se refiere el art. 426 de la LECn, que permite, sin alterar sustancialmente sus prentesiones ni los fundamentos de éstas expuestos en los escritos de demanda y contestación, efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, así como aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos; es decir, a tenor de los anteriores preceptos legales, no le es dable a la parte demandante-apelada alterar los términos del debate, manifestando en el acto de la vista del art. 770 y su remision al art. 443-1º de la LECn, que la vivienda es de su exclusiva titularidad privativa, según inscripción registral de la finca en el Registro de la Propiedad, puesto que dicha manifestación supone una alteración del objeto tal como quedó determinado en la demanda y en la contestación, causándose indefensión a la parte demandada, puesto que a tenor del art. 281.3 de la LECn están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes.

Consecuencia de lo anterior, es que tratándose de un vivienda en parte privativa y en parte ganancial, siendo ambos intereses, el del marido y el de la esposa, necesitados de protección en igual medida, pues ninguna prueba hay en autos de que alguno de ellos pueda disponer de otra vivienda, sin que los recursos económicos de uno sean desproporcionados respecto a los del otro, salvo una diferencia a favor del marido-apelante, puesto que el marido trabaja como Aparejador del Ayuntamiento de Bilbao percibiendo unos ingresos mensuales netos prorrateados, de 2.574,90 euros, y la esposa, como enfermera de Mutua Vizcaya Industrial, los de 1.928,10 euros mensuales, tambien prorrateada la pagas extraordinarias. El artículo 96 del Código Civil establece la posibilidad de que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge no titular si su interés se considera el más necesitado de protección, pero no es el caso de autos, pues aquí la vivienda, es en parte de carácter privativo y mayoritariamente ganancial, y como se dice tampoco se acredita que el interés de uno de los cónyuges sea el más necesitado de protección, teniendo ambos igual necesidad. Además, ha de tener en consideración que la esposa abandonó el domicilio familiar, con o sin causa justificada, con fecha 18 de julio de 2.002, quedando en la vivienda familiar el demandado- apelante con los dos hijos mayores de edad, Joaquín y Alejandra , y que fue a raíz de dictarse el Auto de Medidas Provisionales de fecha 22 de octubre de 2.002, cuando se otorgó la vivienda familiar a la esposa, quien regresó al domicilio familiar, perdurando en el mismo hasta la actualidad.

Por todo ello, este Tribunal y atendiendo a las circunstancias concurrentes del presente caso, sostiene que parece la solución mejor la atribución del uso u disfrute de la vivienda familiar por años sucesivos a ambos cónyuges, debiendo salir la esposa del domicilio familiar para el disfrute del esposo a partir del 1 de enero de 2.005, fijándose así los años impares, para el esposo Sr. Romeo , y los años pares, para la esposa Sra. Trinidad , sin perjuicio de lo que puedan acordar los mismos en cualquier momento al respecto, y todo ello hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Resta por examinar la cuestión referente a la pensión alimenticia a favor e los dos hijos mayores de edad, Joaquín y Alejandra , actualmente de 25 y 22 años de edad, y a cargo del Sr. Romeo , que se fija en la cantidad de 530 euros mensuales, a razón de 265 euros para cada uno de ellos, mientras los mismos residan en la vivienda familiar, que se atribuye a la esposa, y hasta su independencia económica.

El apelante impugna la sentencia de instancia al entender que incurre en una errónea valoración de la prueba, al establecer que los ingresos mensuales del apelante ascienden a 2.574,90 euros, lo que es rechazado por este Tribunal. Si bien los documentos nº 1 y 2 de la constestación a la demanda, consisten en nóminas de los meses de julio y agosto de 2.002, por importes de 2.081 euros y 2.106 euros, sin embargo, el Juzgador de Instancia prorratea las pagas extraordinarias, por lo que los ingresos mensuales medios ascienden a la cantidad de 2.574,90 ueros, al igual que lo hace con la esposa que, tambien prorrateando las partes extras, percibe unos ingresos medios mensuales de 1.928,10 euros

En cuanto a las necesidades de los hijos Joaquín y Alejandra , actualmente de 25 y 22 años de edad, acreditado que realizan estudios y que conviven en el domicilio familiar, sus necesidades, en virtud de lo acreditado en autos, teniendo en consideracion las peticiones de la esposa que, en el acto de juicio, consideró suficiente la cuantía de 300 euros mensuales por hijo, y teniendo en cuenta que también ha quedado reconocido que los mencionados han realizado trabajos esporádicos para atender a sus propios gastos, se estiman cubiertas con la cantidad de 300 euros mensuales para cada unos de ellos. A esta pensión alimenticia a favor de los dos hijos mayores de edad deberán contribuir igualitariamente ambos progenitores, es decir, en la cantidad de 150 euros mensuales por hijo.

Por el contrario, se rechaza la pretensión del apelante relativa a que la obligación alimenticia a favor de los hijos Joaquín y Alejandra quede condicionada (falta de aplicación o diligencia en el estudio o en el trabajo) o limitada temporalmente en esta resolución, lo cual supondría regular futuribles, que pueden o no suceder, remitiendo a la parte apelante a la subsistencia de la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos mayroes de edad, Joaquín y Alejandra , mientras subsistan las circunstancias concurrentes y contempladas en el art. 93-2º del Código Civil y no se alteren sustancialmente las misma, según lo previsto in fine en el art. 91 de l Código Civil

CUARTO.- La estimación parcial del presente recurso de apelación, conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia, en virtud del art. 398-2º de la LECn.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Romeo , representado por la Procuradora Dña. Begoña Urizar Arancibia, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2.003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en los autos de separación matrimonial nº 1.101/02, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en el sentido de:

a) Atribuir el uso del domicilio conyugal y de los objetos y enseres que sean de uso ordinario, sito en Bilbao, C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , hasta en tanto se liquide la sociedad legal de gananciales, a ambos cónyuges de forma sucesiva por períodos anuales, correspondiendo los años impares a D. Romeo y los años pares a Dña. Trinidad .

b) Fijar como contribución alimenticia a favor de los hijos Joaquín y Alejandra la suma de 300 euros mensuales, para cada uno de ellos, que será asumida por iguales y mitades partes por cada progenitor. En consecuencia, el progenitor con quien no convivan los hijos debe abonar al otro progenitor la cantidad de 150 euros mensuales, para cada uno de ellos.-

Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos contenidos en la misma. Todo ello sin pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.