Sentencia CIVIL Nº 730/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 928/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00730/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30043 41 1 2016 0000030

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000928 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2016

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS

Recurrido: Justino

Procurador: ANA REOLID JIIMENEZ

Abogado: JOSE YAGO ORTIZ

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martinez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 730

En la ciudad de Murcia, a 9 de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla y seguidos ante el mismo con el nº 12/2016 , -rollo nº 928/2016 -, entre las partes, actora D. Justino , mayor de edad con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Reolid Jiménez y dirigido por el Letrado Sr. Yago Ortiz ; y demandada, Banco Popular Español, S.A., con C.I.F. nº A-28-000727 , representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y dirigida por la Letrada Sra. Sempere Mas. Versando sobre nulidad de cláusula suelo y reclamación de cantidad

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia de 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Reolid Jiménez, en nombre y representación de D. Justino , contra Banco Popular Español S.A.:

1.- Se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por la que limita la variación de interés durante la vida de dicho contrato es una condición general de la contratación.

2.- Se declara que dicha cláusula es nula y se debe tener por no puesta e inexistente.

4.- Se condena a la parte demandada a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toa la vida del contrato, tanto el período que haya transcurrido como el que quede por transcurrir, dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que debe calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario.

5.- Se condena a la parte demandada a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada.

6.- Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora las diferencias que en su caso resulten de restar a lo pagado durante todo el tiempo que se haya aplicado indebidamente la mencionada cláusula suelo, lo que hubiera debido pagar en caso de no haber existido dicha cláusula suelo, con los intereses que resulten de dichas cantidades a favor de la parte actora,

que se calcularán desde el requerimiento fehaciente y por escrito realizado a la parte demandada por la parte demandante en fecha 20 de diciembre de 2013 hasta que el pago de dichas cantidades.

Se condena a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas de este proceso

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso Banco Popular Español, S.A. recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 928/2016 , y se señaló el 7 de diciembre de 2016 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-D. Justino interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara que las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario firmado con Banco Pastor, S.A. el 9 de noviembre de 2006, por las que se limitaba la variación de intereses, durante la vida de dicho préstamo, era una cláusula general de la contratación y se

declarara que esa cláusula era oscura, desequilibrada y abusiva. Igualmente interesaba el actor que, al haber sido impuesta en contratos de préstamo con consumidores, era una cláusula nula, y que se condenara al Banco demandado a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del préstamo dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses que deberían calcularse en cada caso teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado.

También pretendía el actor que se condenara al Banco a recalcular todos los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo, sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada, y que se condenara al Banco a devolver al Sr. Justino las diferencias que en cada caso resultaran de restar a lo pagado durante todo el tiempo en que se hubiera aplicado indebidamente la cláusula suelo nula y lo que hubiera debido pagar en caso de no haber existido esa cláusula suelo, con los intereses que resultaran de dichas cantidades a favor de la parte actora que se calcularan desde los requerimientos fehacientes realizados al Banco demandado para que eliminara la cláusula suelo, recalculara las mensualidades pagadas con anterioridad y devolviera las cantidades resultantes.

Se decía en la demanda que D. Justino , que tenía la condición de consumidor, había firmado un préstamo hipotecario con Banco Pastor, S.A., al que había sucedido, por absorción, Banco Popular Español, S.A., con número NUM002 , ante el Notario D. Gabriel Aguayo Albasini el 9 de noviembre de 2006. Una de las cláusulas de la hipoteca decía que el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable no podía ser inferior al 4Â?00 nominal anual ni superior al 12Â?50 nominal anual.

Señalaba la representación del demandante que se trataba de una Cláusula General de la Contratación totalmente impuesta sin la necesaria transparencia y explicación, y que en todo caso era abusiva y desequilibrada en perjuicio del cliente. Además, el Banco indujo a contratar otros productos con el señuelo de bonificaciones del diferencial cuando en la práctica, dada la existencia del

interés fijado como interés mínimo, esas promesas de bonificación del diferencial eran papel mojado.

La consecuencia establecida por la legislación especial aplicable al caso no era otra que la nulidad radical, de pleno derecho, de dichas cláusulas, como establece el artículo 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación .

Añadía el actor que la única resolución posible era la declaración de nula y por tanto no puesta de dicha cláusula suelo, siendo la consecuencia de ello la necesidad de recalcular el préstamo hipotecario desde el inicio del período de intereses variables, aplicando el diferencial correspondiente pactado al Euribor para cada uno de los períodos anuales transcurridos o que transcurran, debiendo devolverse al Sr. Justino lo pagado de más en todo el período transcurrido desde el inicio del préstamo hipotecario (descontando el período inicial que fue un interés fijo pactado por las partes).

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y declaró que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario por la que limitada la variación de intereses durante la vida de dicho contrato era una condición general de la contratación. Dicha cláusula era oscura, desequilibrada y abusiva, era nula y se debía tener por no puesta e inexistente. Y se condenó al Banco demandado a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que debían calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario.

En consecuencia se condenó a la demandada a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada. Y se condenó también a la demandada a devolver a la parte actora las diferencias que en su caso resultaran de restar a lo pagado durante todo el tiempo que se hubiera aplicado indebidamente la mencionada cláusula suelo, lo que hubiera debido pagar en caso de no haber existido

dicha cláusula suelo, con los intereses que resultaran de dichas cantidades a favor de la parte actora, que se calcularían desde el requerimiento fehaciente y por escrito realizado a la parte demandada por la parte demandante en fecha 20 de diciembre de 2013 hasta el pago de dichas cantidades.

Consideró el Juzgado que, en el caso enjuiciado, la cláusula suelo no superaba el control de transparencia, ya que no se había acreditado que hubiera sido objeto de negociación individual, ni se dio al demandante la información exigía, ni se probó que el Sr. Justino tuviera conocimiento de la carga económica que asumía.

Además se apreciaba el desequilibrio en las prestaciones de las partes.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, entendió la Juez de Primera Instancia que la cláusula debía ser eliminada del contrato como si nunca hubiera existido.

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Popular Español, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en el sentido de que, declarada la nulidad, procederá la reintegración de lo pagado en concepto de cláusula suelo desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Y en cuanto a las costas, que se revoque el pronunciamiento relativo a las mismas ante la inexistencia de mala fe y no estimación total de la demanda.

Sostiene la apelante que el pronunciamiento que condena a Banco Popular Español, S.A., a devolver las cantidades cobradas al Sr. Justino en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, vulnera frontalmente el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , porque la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad ha de ser limitada en casos como el ahora enjuiciado, en el que se interesa la nulidad de una cláusula suelo lícita, incluída en el contrato por razones objetivas, usual, tolerada durante largo tiempo en el mercado y por el

demandante, con una finalidad específica y cuyo efecto retroactivo tendría graves trastornos en el orden público económico.

Tal alegación debe ser acogida porque frente a lo razonado por la Juez de Primera Instancia en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero de su resolución, esta Sala viene manteniendo el criterio de que a los efectos de restitución de intereses indebidos ha de estarse a la fecha de la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Dicho criterio ha sido recogido por ejemplo en la sentencia de esta Sección de 15 de septiembre de 2016 .

Dicha pretensión había sido formulada por la representación de Banco Popular Español, S.A. en su escrito de contestación a la demanda (folio 110), donde se decía que, para el improbable supuesto de declaración de nulidad de la cláusula suelo, se declarara igualmente el efecto no retroactivo de tal declaración de nulidad, cuyos efectos sólo podrían devengarse a partir de la firmeza de la sentencia sin obligación de devolución de las cantidades ya satisfechas por el demandante o subsidiariamente con retroactividad hasta la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Sin embargo se debe mantener la imposición de las costas de primera instancia al Banco demandado porque cuando se presentó la demanda el 15 de enero de 2016 ya era conocido sobradamente el criterio del Tribunal Supremo recogido en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; y Banco Popular Español, S.A., en lugar de allanarse parcialmente y oponerse sólo a la retroactividad de la pretensión contraria, solicitó (folio 110) la íntegra desestimación de la demanda.

Cuarto.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A. , representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya, contra la sentencia de 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla , en autos de Juicio Ordinario nº 12/2016 de los que dimana este rollo, -nº 928/2016 -, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo siguiente: la reintegración de lo pagado por el Sr. Justino en concepto de cláusula suelo será a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.