Sentencia Civil Nº 732/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 158/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 158/2008

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 692/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 732/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas separación o divorcio nº 692/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá, a instancia de D. Gonzalo , contra Dª. Camila ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Mayo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales D. María Luisa Tamburini Serra en nombre y representación de D. Gonzalo contra D. Camila , debo modificar la pensión de alimentos establecida para las hijas menores, Ainoa y Sofía, mediante sentencia de separación matrimonial de fecha 5 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Gava , autos 30/2005 la cual quedará de la siguiente manera: 1. El Sr. Gonzalo pagará una pensión de alimentos mensual para su hija Ainoa ascendente a la cantidad de 790,00 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC. 2. El Sr. Gonzalo pagará una pensión de alimentos mensual para su hija Sofía ascendente a la cantidad de 662,00 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC. 3. Los gastos extraordinarios de las menores serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales; entendiéndose como tales, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentistas, gafas, etc) y, cualquier otro que por su naturaleza no sea previsible y que sean necesarios para el bienestar de los menores. 4. Los libros y material de principios de curso escolar, las actividades escolares no incluidas en la cuota mensual que como enseñanza se paga al colegio, tales como, colinas y excursiones, que organiza la escuela dentro del período escolar, serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales. 5.- Los gastos derivados de las actividades extra escolares y colonias de verano; serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, siempre que ambos consientan en el gasto. No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada, en primer lugar, peticionando la nulidad de la misma toda vez que ha incurrido en incongruencia; subsidiariamente, en cuanto no acepta su pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia determinada en la sentencia de separación de 5-10-2005, la cual aprobó un convenio regulador de 14-6-2005 , a la cantidad de 662 € para las dos hijas comunes, que hoy cuentan con 6 y casi tres años de edad, solicitando un pronunciamiento en este sentido. Asimismo, entiende que debe ser vendida la vivienda que constituyó el hogar conyugal.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la nulidad de la sentencia la fundamenta en que incurre en el error de entender que él ofreció 662 € para cada hija, cuando en realidad, dicha suma era para las dos hijas. No podemos estimar tal pretensión aún siendo ello cierto, no solo porque este Tribunal puede entrar a valorar el contenido total de los autos al tratarse la materia discutida de ius cogens, sino por un principio claro de economía procesal.

Entrando así en el fondo del asunto, al respecto del tema planteado, la modificación de las medidas adoptadas en una sentencia de divorcio, esta Audiencia Provincial viene declarando reiteradamente, que para que proceda una solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, el criterio para estimar tales pretensiones, debe tratarse de variaciones sustanciales, o sea, que tengan importante incidencia ; hechos posteriores a los ya enjuiciados ,pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de las causas en que se fundamenta la pretensión modificativa, no hayan sido objeto de análisis en otro pleito anterior ,pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; que cuando verse sobre pretensiones patrimoniales ,no debe olvidarse que el derecho de alimentos tiene la naturaleza de una deuda de valor ,y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los arts. 146 y 147 CC y 267 CF.; y que la situación nueva, que ha de mantenerse con cierta continuidad en el tiempo, no haya sido provocada voluntariamente.

En el caso el actor fundamentaba su pretensión modificativa en que al convenio el mismo ingresaba, como Director General de Motomor Roboties Iberia, SL, no menos de 4.800 €/mes. Fue despedido el 21-6-2006, habiendo percibido una indemnización de 65.812,50 €. Con fecha 1-1-2007 ha firmado un contrato indefinido, como representante de comercio y técnico de ventas por lo que percibe 2.300 €/mes; paga 810 de alquiler, y debe pagar la mitad del la cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal, 380 €. La demandada por su parte, desconocemos los ingresos que tenía al convenio explotando un negocio de video, lo que si sabemos es que hoy viene a percibir 1.292,5 €/mes. En cuanto a los gastos de las hijas vienen a ser de 422 de colegio, 184 de transporte escolar, 127,5 de Psicólogo de una de ellas y 88 más 34 de aportaciones voluntarias al colegio . En estas condiciones vemos que efectivamente los ingresos del padre han variado a la baja; ahora bien, teniendo en cuenta la indemnización percibida por su despido, así como los gastos de las menores, entendemos que la cantidad de 850 € para ambas es más acorde con los principios expuestos, lo que nos lleva a que en este particular el recurso deba ser parcialmente estimado.

TERCERO.- No podemos decir lo mismo respecto a la vivienda, pues aparte de que puede pagar la parte que le corresponde de la cuota mensual hipotecaria, las menores viven en la misma con su madre, y su uso de ha atribuido de conformidad con lo dispuesto en el art. 83.2 a) CF , y máxime cuando no se ha ejercitado la acción prevista en el art. 43 CF que faculta a proceder a la venta de la misma en ejecución de sentencia pero manteniendo el uso, uso por otra parte inscribible en el registro de la Propiedad.

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gonzalo , contra la sentencia de fecha 10-5-2007, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Gavá , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 850 €, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.