Sentencia Civil Nº 734/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 702/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00734/2011

SENTENCIA Nº 734/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1082/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 702/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Matilde , representado por el Procurador de los tribunales, D. LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE, asistido por el Letrado D. IGNACIO ORTEGA MAINAR, y como parte apelada, PELAYO CIA DE SEGUROS y D. Hilario , representado por el Procurador de los tribunales, D. ROBERTO POZO PARADIS, asistido por el Letrado Dª Mª PILAR ROMERO SEBASTIAN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 de septiembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Matilde contra D. Hilario y PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS debo condenar conjunta y solidariamente a que abonen a la demandante la cantidad de 4103,46 euros, más intereses legales, que en el caso de la aseguradora serán los previstos en el art. 20 LCS.-Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia.-Téngase en cuenta la consignación operada por la aseguradora de 3289,24 a los efectos oportunos"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Matilde se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Dª Matilde recurre la sentencia de primer grado que dio lugar en parte a la demanda que formuló contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y D. Hilario en reclamación de 17.598'33 € como indemnización de los perjuicios sufridos a consecuencia de la colisión habida el día 31-7-2008, sobre las 22'15 horas, entra la bicicleta conducida por la primera y el automóvil matricula .... KCQ propiedad y guiado por D. Hilario , y asegurado con póliza de responsabilidad de vehículo concertada con la mutua demandada.

Solo discute dos pronunciamientos de la sentencia, el primero en cuanto considera que el accidente se produjo por concurrencia de culpas, con una aportación causal del 70% de la actora y de un 30% del conductor del turismo. El segundo pronunciamiento impugnado es de reducir el factor de corrección por pérdida de ingresos económicos por consecuencia de los días incapacidad en que estuvo impedida para sus ocupaciones.

SEGUNDO .- En cuanto a la concurrencia de culpas, asume la recurrente la dinámica del siniestro que describe la sentencia de primer grado del siguiente modo en su fundamento de derecho segundo:

SEGUNDO.- A la vista de la prueba practicada hay que concluir, como ya lo hizo en su momento la Jurisdicción Penal, que la principal conducta concurrente a la producción del siniestro es la de la demandante, tal y como valora en su informe la Policía Local, y como se deduce de los primeros interrogatorios a las partes en conflicto, así como a las circunstancias del lugar del accidente, y vestigios de éste verificados por los miembros de la Policía actuantes.

Así el atestado policial que ha venido a ser ratificado por el testigo propuesto por la actora revela que la demandante venía circulando por una acera montada en bicicleta. Cuando se aproxima a la intersección de la vía por la que discurre con la calle Barcelona, alcanza a observar que el semáforo para peatones se encuentra en fase verde y como discurre por la acera, procede sin más a continuar su marcha, a velocidad sin concretar, sin detener la bicicleta, y sin observar mayor incidencia de la circulación. No se percata en consecuencia de que esa intersección regulada semafóricamente no prohíbe el paso de vehículos, sino que lo que regula es que estos pasen con precaución, esto es respetando la prioridad de paso de los peatones que estén en disposición de cruzar, ni que el turismo del codemandado (dada la reducida visibilidad de la zona por la existencia de coches aparcados), Sr Hilario ha accedido a la intersección, y se dispone a rebasar el paso de peatones ante la ausencia de éstos en disposición de paso. (Tampoco el Sr. Hilario pudo percatarse de la llegada de la Sra. Matilde por el mismo motivo). Consecuentemente la bicicleta colisionó en la parte central del lateral derecho del turismo, según expuso el policía local en el acto del juicio, en medio de las dos puertas, cuando el coche ya había iniciado el rebase del paso para peatones.

Lo que discute es que de dicho relato pueda concluirse la concurrencia de culpas que sostiene la sentencia de primer grado, a cuyo efecto arguye que conforme a los arts. 146 RGDC, aprobado por RD 1428/2003 y 64 RGDC el conductor demandado debió haber extremado sus precauciones al acceder al paso de peatones existente en la intersección de Vía Universitas por donde circulaba y la C/ Barcelona a la que pretendía acceder, en tanto que el cruce se hallaba regulado por semáforo y éste se hallaba en luz ámbar intermitente, tanto más cuando la visibilidad se hallaba restringida por la presencia de vehículos estacionados, y, asimismo, debió respetar la preferencia de paso que el art. 64 RGDC otorga a los ciclistas cuando para entrar en otra vía el vehículo de motor gira a la derecha o la izquierda, en los supuestos permitidos, y halla un ciclista en las proximidades.

Pues bien, es cierto que la normativa sobre circulación impone las reglas alegadas por la recurrente, pero la misma no es de plena aplicación al presente caso, en tanto que la actora circulaba en bicicleta por la acera, no por la calzada o por vía especial, y el paso no tenía indicación alguna en relación a la circulación de tal clase de vehículos, por lo que la actora se hallaba sujeta a las prescripciones establecidas en la ordenanza municipal aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 27.03.2009, conforme a la que sólo excepcionalmente los ciclistas pueden circular por las aceras, y en todo caso sin rebasar la velocidad de 10 km/h, y sin realizar maniobras negligentes o temerarias, lo que supone que no pueda exigirse al conductor de un automóvil que adecue su marcha a la previsión de que una bicicleta acceda a la calzada desde la acera sin prestar atención a las incidencias del tráfico cuando no existe vía especial para ciclistas ni hay indicación específica al respecto, que es lo sucedido en el presente caso.

Por lo demás el modo en que ocurrió el accidente revela que al acceder D. Hilario al cruce este se hallaba libre y sin nadie esperando para cruzarlo, y que fue la actora la que irrumpió en él pese a que estaba siendo atravesado por el demandado.

En consecuencia no aparecen méritos, a juicio de esta Sala, variar el criterio sustentado en la resolución recurrida.

TERCERO .- En lo que taca al factor de corrección.

Se trata del factor de corrección para el caso de incapacidad temporal, y por tanto el establecido en la Tabla V.b del anexo al RDLeg. 8/2004, que permite señalar un factor de corrección hasta el 10%, que es el solicitado en la sentencia, en el caso de que los ingresos anuales superiores a 25.847'51 € (en la redacción al tiempo de los hechos).

El juzgador de primer grado entiende que es de conceder el factor de corrección pues ha sido acreditado que la actora se hallaba trabajando al tiempo del siniestro, pero que no ha acreditado los ingresos que percibía cuando la facilidad probatoria ponía a su cargo tal prueba, por lo que considera suficiente un factor de 2%, y la recurrente afirma que dicho porcentaje supone unos ingresos de 430'79 € al mes, inferiores al salario mínimo interprofesional, y que trabaja en el servicio doméstico, ámbito, afirma, en que no es fácil obtener la colaboración del empleador para justificar el salario recibido.

Conforme al RD1763/2007, el salario mínimo interprofesional para el año 2008 en que ocurrió el accidente y par al ámbito del servicio doméstico es de 28'42 € por jornada legal en la actividad, o de 4'70 € por hora efectivamente trabajada, por lo que en modo alguno se puede alegar como referencia el de 600 € al mes establecido con carácter general para jornada completa en dicha norma, dadas las características específicas de esta clase de trabajo.

En segundo lugar el baremo es claro cuando dispone el 10% de factor de corrección como el máximo para el nivel de renta que establece, por lo que no excluye porcentajes menores cuando dicha retribución no es alcanzada, sin que pueda ser compartida la idea de que en todo caso se ha de tener como mínimo el salario mínimo mensual, pues la experiencia enseña que no todo trabajador tiene jornada completa.

En consecuencia, tampoco aquí la sala encuentra razones para variar el criterio sustentando por la resolución recurrida, aún mas si se tiene en cuenta la doctrina sentada en la STS de 25-3-2010 , conforme a la que el porcentaje de incremento del factor de corrección debe ser suficiente para que el lucro cesante quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es constitucionalmente exigible.

TERCERO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 22-9-2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos nº 1082/2010, que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legal, a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y de infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.