Sentencia Civil Nº 738/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 733/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000733/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 738 DE 2011

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dña. María Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000483/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAGUNTO, entre partes, de una como demandante-apelado, Norberto representado por el Procurador D./Dª VICENTE CLAVIJO GIL y defendido por el Letrado JUAN NAVARRO IGLESIAS y de otra como demandada-apelante, Noelia , representada por el Procurador D CARIDAD MONTALBAN GARCIA y defendido por el Letrado D/Dª JAVIER MONGE ABAD. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL. ref.(091410483).

Es ponente el Iltrma. Sr . Magistrada D. Ana Delia Muñoz Jiménez

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAGUNTO, en fecha 1-3-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Clavijo Gil, en nombre y representación de D. Norberto , contra Dña. Noelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero, debo modificar las medidas adoptadas por este Juzgado en los autos tramitados con el núm. 476/2008 en el único sentido de reducir la pensión alimenticia fijada a la cantidad de ciento ochenta y cinco euros (185 €) mensuales para cada uno de sus hijos, en total trescientos ochenta euros (370 €) mensuales.Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada Noelia se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-9-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante pretendía en su demanda, presentada en fecha 9 de junio de 2009, la modificación de medidas que se habían establecido en sentencia que se había dictado el día 25 de marzo de 2009 en procedimiento de divorcio.

En esta resolución se declaró el divorcio y se establecieron las medidas correspondientes, entre ellas la obligación del demando de abonar una pensión de alimentos de 300 € por cada uno de los hijos (Monica y Mario, nacidos, respectivamente, en fechas 27.9.1994 y 29.6.2003).

La pretensión fundamental era la reducción de la pensión de alimentos a 150 € mensuales (75 por cada hijo) y la causa invocada la situación de desempleo en que se encontraba el demandante, si bien alegaba que dicha situación de desempleo se había producido con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio

La sentencia estimó parcialmente la demanda, modificando la pensión de alimentos en la cantidad de 185 € por cada uno de los hijos.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la demandada, pretendiendo que se rechace íntegramente la demanda sin dar lugar a la reducción de la pensión de alimentos, dado que el demandante había alegado en su demanda de modificación de medidas que la situación de desempleo, base de su pretensión de modificación de medidas, se había producido con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio.

Así se constata efectivamente. El Sr. Norberto fué demandado en el procedimiento de divorcio y permaneció ausente del mismo por propia voluntad, habiendo sido declarado en rebeldía, sin que tampoco recurriese la sentencia, que le fue notificada, según alega en la demanda origen de este procedimiento, el día 12 de mayo de 20090. El Sr. Norberto tenía en ese procedimiento la carga de oponerse a la cuantía de la pensión de alimentos pretendida por la demandante Sra Noelia y no puede, sin haber recurrido dicha sentencia, dejándola pasar en firmeza, hacer valer en el procedimiento de modificación de medidas hechos que debió alegar en aquel procedimiento.

Para que pueda acordarse la modificación es preciso que la alteración de las circunstancias sea sustancial, como exige el art. 91 CC y, ademas y obviamente, que los hechos alegados sean posteriores a la adopción de las medidas, pues en otro caso no existía alteración. No puede tener virtualidad, a tales efectos, las circunstancias que ya existían cuando se establecieron las medidas y que no se hicieron valer.

Ademas de ello, tampoco puede darse por probado que el demandante careciere de recursos o ingresos para afrontar el pago de la pensión de alimentos cuando planteo la demanda de modificación de medidas. Consta que el demandado, cuando interpuso dicha demanda de modificación de medidas, percibía la prestación por desempleo que le había sido reconocida con efectos de 23.2.2008 (folio 24) y, ademas, que por resolución de 27.4.09 le fue reconocida la prestación en la modalidad de pago único lo que supone que debió iniciar alguna actividad por cuenta propia que le generaría los correspondientes ingresos. Ademas de ello reconoció que había empezado a trabajar en fecha 29.11.2010, lo que consta también en el documento obrante al folio 187, es decir, durante la tramitación del procedimiento de modificación de medidas, indicándose en la certificación empresarial que el salario a percibir es de unos 1184 € mensuales según convenio, sin indicar si comprende pagas extras, y reconociendo el demandante que la cantidad concreta depende del número de horas que se hagan que son opcionales para el trabajador.

De lo anterior se sigue que el demandante no ha probado la cantidad exacta que percibe ni, sobre todo, que sea inferior a la que en la sentencia de divorcio se tomó en consideración para fijar la cuantía de la pensión de alimentos (partiendo de la cantidad interesada por la madre a la que no se opuso el demandado). Por ello debe estimarse también que la alteración de circunstancias, de haber existido, habría tenido un carácter temporal, insuficiente a los efectos pretendidos, siendo requisito necesario para que pueda prosperar la pretensión de modificación de medidas que no sea temporal sino que tenga cierta permanencia en el tiempo.

Debió, en consecuencia, ser desestimada la demanda de modificación de medidas y, por ello , procede la estimación del recurso de apelación.

TERCERO . En materia de costas procesales, siendo estimado el recurso de apelación no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Noelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Sagunto en fecha 1 de marzo de 2011 en autos 483/2009, revocando dicha resolución en cuanto estima parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Norberto y desestimando íntegramente la demanda formulada por este, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.