Sentencia Civil Nº 74/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 617/2003 de 15 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00074/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 74

Rollo: 617 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Nodal de la Torre

Don José Luis Durán Berrocal

Don Juan Angel Moreno García

En Madrid, a quince de febrero de dos mil cinco .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 272/2001, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid , a los que ha correspondido el Rollo 617/2003, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN (AUC), representada por la Procuradora Sra. Doña Rosina Montes Agusti, y de otra, como demandada y hoy apelante IBEROCERMEX, S.A., representada por el Procurador Sr. Don José Andrés Cayuela Castillejo; sobre publicidad ilícita.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. José Luis Durán Berrocal.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2003, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: " Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Montes Agusti en nombre y representación de Asociación de Usuarios de la Comunicación contra Iberocermex S.a., representado por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo. DECLARO: 1) Que la publicidad de la cerveza Coronita en los estadios de fútbol de las comunidades autónomas en que tal publicidad está prohibida, realizada por la demandada es ilícita, por prohibida, infringiendo la normativa reguladora de productos y servicios. 2) que la demandada ha realizado actos de competencia desleal como consecuencia de lo anterior. Condenando a la demandada: a) Estar y pasar por las anteriores declaraciones. B) A cesar la campaña publicitaria que contiene los mensajes publicitarios prohibidos a que se hacen referencia en la demanda. C) Abstenerse la demandada en el futuro de efectuar este tipo de publicidad. D) A publicar y difundir a costa de la demandada esta sentencia en dos periódicos de difusión nacional y en aquellas cadenas de televisión en las que se han emitido los anuncios que se hace referencia en la demanda y con la misma relevancia y horario que la publicidad declarada ilícita. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes y ante la que ha comparecido únicamente la parte demandada-apelante bajo la expresada representación.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día nueve de febrero del presente año.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto los que se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo.- Probada la publicidad realizada por la sociedad demandada de la bebida alcohólica, cerveza "Coronita", en diversos campos de fútbol del territorio nacional, durante los correspondientes encuentros, en la campaña de la liga 1999/2000, y su carácter ilícito conforme al artículo 8-5 de la Ley General de Publicidad "queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas y de tabacos en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo", en relación con el artículo 67-1 de la Ley del Deporte "queda prohibida en las instalaciones en que se celebren competiciones deportivas la introducción y venta de toda clase de bebidas alcohólicas", con clara incidencia, a su vez, en el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal , que en su apartado 1 considera desleal "prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa", para añadir en su apartado 2 que "tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial", ninguna duda ofrece el acomodo a derecho de las declaraciones 1) y 2) que proclama el fallo recurrido, a lo que no es obstáculo la permisividad que en cuanto a publicidad de bebidas alcohólicas inferiores a determinados grados centesimales puedan contemplar algunas Leyes autonómicas (la recurrente cita la de la Comunidad Autónoma Catalana 20/1985 de 25 de julio, de Prevención y Asistencia en materia de Sustancias que puedan generar Dependencia), en primer lugar, por cuanto que tal cuestión no fue objeto de debate en la primera instancia introduciéndola "ex novo" la apelante en esta alzada, en segundo término, porque aunque lo anterior se obviara, la prohibición de la Ley del Deporte estatal trae causa de las disposiciones de la CEE que recoge y tiende a prevenir el consumo de alcohol en los espectáculos deportivos a fin de eliminar uno de los factores que han podido ayudar a que se produzcan los altercados e incidentes determinantes en distintas ocasiones de verdaderas tragedias, tal como se colige de su Exposición de Motivos, lo que reconduce la materia regulada a la seguridad pública, de inequívoca competencia estatal por mor del artículo 149-1-29ª CE , expresamente aludido por la Disposición Adicional cuarta de la repetida norma deportiva, y, finalmente, toda vez que, en cualquier caso, estaríamos ante materia no conferida exclusivamente a la competencia de las Comunidades Autónomas, donde habría de prevalecer, en caso de conflicto, la legislación estatal sobre la autonómica, según el principio que al respecto inspira a la Norma Suprema, criterio, el expuesto, seguido por la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de 28 de enero de 2003 , recaída en similar supuesto al ahora enjuiciado y citada por la propia recurrente.

Tercero.- No obstante cuanto antecede y siguiendo la pauta también sentada por la Sentencia a que acaba de hacerse referencia, no comparte la Sala la condena impuesta a la demandada relativa a la publicación y difusión a su costa de la sentencia resolutoria del litigio "en aquellas cadenas de televisión en las que se han emitido los anuncios que se hace referencia en la demanda y con la misma relevancia y horario que la publicidad declarada ilícita", antes bien la considera desproporcionada por excesiva y en buena medida absurda e ineficaz, si se tiene en cuenta que la normativa permite al medio la publicidad de la cerveza por su graduación alcohólica y, además, la publicidad a su través emitida en los resúmenes de los partidos mediante el enfoque de las cámaras de las gradas en que aparece es de escasa percepción, amén de que los motivos de seguridad y prevención de altercados violentos antes aludidos que motivaron las especiales limitaciones publicitarias analizadas pierden en este caso cualquier virtualidad, lo que en definitiva comporta las parciales estimaciones del recurso y de la demanda rectora, sin expresa declaración en orden a las costas causadas en ambas instancias, conforme a lo respectivamente dispuesto por los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBEROCERMEX S.A., contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 71 de Madrid, con fecha 7 de mayo de 2003 , en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución, con estimación sólo parcial de la demanda, en los exclusivos sentidos de dejar sin efecto del apartado d) de su parte dispositiva la publicación y difusión en cadenas de televisión de la sentencia a costa de la demandada, así como el particular que impone a ésta las costas de la primera instancia, acordando en su lugar omitir imposición expresa, al tiempo que CONFIRMAMOS sus restantes pronunciamientos, omitiendo igualmente declaración expresa en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.