Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 100/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 74
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 25 de marzo de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 100/13 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Huercal Overa seguidos con el nº 787/13 sobre divorcio
entre partes, de una como apelante D. Landelino , representado por el Procurador de los Tribunales D.
José Miguel Gómez Fuentes y asistida de la Letrada Dª A. Belén García Albarracín, y de otra como apelada
Dª Eufrasia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Jimènez Tapia y asistida
de la Letrada Dª Ana Belén Rodríguez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Huercal Overa en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2011 cuyo Fallo dispone:'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por el Sr. Martínez Ruiz, en nombre y representación de Doña Eufrasia y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por la anterior y por Don Landelino , con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado y la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la madre Dña. Eufrasia la guarda y custodia de su hijo Jose Miguel , condediéndose a los anteriores el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Pulpi.

2.- Se concede a Landelino el derecho a visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, con pleno respeto a las actividades escolares y extraescolares de la menor, salvo mejor acuerdo de las partes en la distribución de los días y horas en que debe desarrollarse las visitas. Igualmente el padre tendrá al menor los fines de semana alternos, dede las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. La entrega y recogida del menor se hará en el domicilio familiar por el progenitor no custodio. En relacióna los períodos vacacionales, el padre pondrá disfrutar de la compañía de su hija la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, con pernocta, siempre bajo la supervisión de los abuelos maternos. La distribución de los periodos de vacaciones por mitad se hará según el acuerdo que pudieran alcanzar las partes y, en su defecto, la elección del periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Las vacaciones de navidad se divivirán en dos periodos, el primero desde el 22 al 30 de diciembre y el segundo, desde el 31 hasta el 6 de enero; las vaciones de semana santa, el primero desde el llamado 'viernes de dolores' hastqa el 'miércoles santo' y el segundo desde 'miércoles santo' hasta el 'domingo de resurrección'; y las vacaciones de verano, el primer periodo se corresponderá con el mes de julio y el segundo con el mes de agosto. Y lo anterior, salvo mejor acuerdo entre las partes.

3.- En cuanto a la pensión alimenticia, se impone a Landelino la obligación de satisfacer a su hijo la suma de 300 euros mensuales que se ingresará en la cuenta bancaria que designe la madre.

4.- En cuanto a las cargas del matrimonio relativas al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, se impone a Landelino el pago del 50 % de las cuotas devengadas por el mismo.....'

TERCERO .- Por auto de 28 de noviembre de 2012 se aclaró la sentencia con el tenor siguiente: ' SE RECTIFICA LA SENTENCIA DE FECHA 1 DE Diciembre DE 2012 en el siguiente extremo: En el fallo de la sentencia en su punto 3º DONDE DICE ' En cuanto a la pensión alimenticia, se impone a Landelino la obligación de satisfacer a su hijo la suma de 300 euros mensuales que se ingresará en la cuenta bancaria que designe la madre' DEBE DECIR ' En cuanto a la pensión alimenticia, se impone a Landelino la obligación de satisfacer a su hijo la suma de 200 euros mensulaes que se ingresará en la cuenta bancaria que designe la madre'.



CUARTO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la recurrida en cuanto a la guarda y custodia del menor, régimen de visitas, uso de vivienda familiar y pensión de alimentos del menor, obligándose a la Sra. Eufrasia a devolver los 100 euros mensuales cobrados indebidamente.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, habiendo presentado sus respectivos escritos de oposición y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala con fecha 26 de marzo de 2013.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, por auto de 12 de julio de 2013 se inadmitió la prueba propuesta. Firme la resolución, con reasignación de ponencia, se señaló para deliberación votación y fallo para el día 21 de marzo de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora Dña. Eufrasia , formuló demanda de divorcio frente a su esposo, el demandado D. Landelino , solicitando la guarda y custodia del menor, el uso de la vivienda, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos de 400 euros mensuales mas la mitad de los gastos extraordinarios. El demandado conforme con el divorcio, solicitó así mismo la atribución de la guarda y custodia del menor y, correlativas medidas.

La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación relativas a guarda y custodia del hijo menor Jose Miguel , nacido el NUM003 de 2002, que atribuye a la madre por considerar en base a la prueba documental y singularmente, los informes psicosociales que protege mejor el interés del menor dado que el padre lo tiene desatendido desde el punto de vista educativo y aún cuando ello conlleve separar a lo hermanos, dada la influencia de su hermana, sin perjuicio del régimen de visitas; atribuye a la madre con el hijo el uso de la vivienda familiar y fija alimentos de 200 euros mensuales manteniendo lo acordado en las medidas provisionales (así resulta de la sentencia y del auto de aclaración ), estableciendo la obligación de ambos de pagar al 50% el préstamo hipotecario.

Frente a estos pronunciamientos se alza el demandado, invocando errores materiales en la sentencia- ya subsanados mediante el auto de aclaración- y,singularmente, error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues la practicada evidencia que el padre se encuentra en mejores condiciones de asumir la guarda del menor y además, se mantendría la estrecha relación con la hermana mayor, impugnando el valor probatorio de los informes psicosociales y obviando la juzgadora los deseos del menor mostrados en la exploración. Así mismo, impugna la pensión alimenticia que interesa se fije correlativamente a la custodia, estableciendo la obligación de la madre de abonar 200 euros mensuales, mas la mitad de gastos extraordinarios y se le obligue a devolver los 100 euros cobrados indebidamente durante el recurso por el error de la sentencia .

La parte apelada y el Ministerio Fiscal, interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Un principio que es elemental y básico y que ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores, es el del interés y beneficio de los hijos que debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Declaración de los Derechos del Niño, en la Constitución Española (articulo 39 ), y en diversos preceptos del Código Civil. En tal sentido, los artículos 92 a 94 del mencionado texto legal, regulan la situación de los hijos en los supuestos de crisis en el matrimonio de sus padres, pretendiendo la regulación legal la continuación de las obligaciones de estos para con aquellos y el beneficio o interés de los hijos como principal motivación de las resoluciones judiciales, de tal manera que todo lo relativo a los hijos menores del matrimonio debe resolverse atendiendo al principio del beneficio e interés de éstos, auténtico parte de conducta contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle.

En definitiva, toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos menores de edad, está informada por el criterio fundamental relevante 'favor filii', de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas y como anteriormente se indicaba, habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo; interés preponderante que debe ser atendido aún más en aquellos supuestos en los que la convivencia con ambos progenitores no es posible por la ruptura de la familia, pues lo prioritario es garantizar, ante todo, el interés material, moral y de todo orden del menor, que debe prevalecer sobre los deseos o intereses de los progenitores.

Pues bien, desde esa perspectiva del superior beneficio e interés del menor, Jose Miguel , nacido el NUM003 de 2002( cuenta a la fecha con 13 años), ha de analizarse el supuesto error en la valoración de la prueba, tomando como punto de partida que en materia de error en la valoración de la prueba es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras). La acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pues bien, en la revisión del material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio ante la Sala en soporte videográfico, se anticipa que no apreciamos error valorativo alguno de cara a la protección e interés de Jose Miguel ; el informe pericial del Equipo Psicosocial adscrito a la Administración de Justicia y que pese a la impugnación del recurrente, se considera esencial por la objetividad e imparcialidad de sus autoras, así como su cualificación profesional y el carácter multidisciplinar del Equipo, es ilustrativo del interés de ese menor, como son las explicaciones contundentes dadas por la psicóloga y trabajadora social en la vista y apreciadas en una inmediación diferida que permite el soporte videográfico; explican de forma reiterada como la madre está en mejores condiciones de implicarse en la educación del menor, con unas pautas educativas claras que él padre no tiene, como el menor necesita normas y límites que con el padre no existen y que está repercutiendo negativamente en el menor y, singularmente, en su fracaso escolar, que el padre es visto por el menor como ' el permisivo y la madre como la normativa', significando que el deseo de un menor de 9 años no puede determinar la guarda porque ese menor ' no está preparado', ni tampoco puede determinar esa guarda su relación con la hermana, Filomena ( quien actualmente cuenta con 23 años), pues la hermana no es una buena influencia para el menor, ya que no hace nada, ni trabaja, ni estudia, solo está con internet, siendo así que esa referencia no puede ser beneficiosa para el menor, no obstante su vinculación afectiva con la misma, indicando las profesionales la conveniencia de mantener las relaciones con el padre y hermana a través de un amplio régimen de visitas. Resulta significativa la expresión vertida en la vista de que ' en esa casa no hay normas, el padre es excesivamente permisivo' y aun cuando no era objeto de pericia, le dieron pautas sobre como tratar a la hija mayor de edad. Ciertamente, pudiese existir una mejor flexibilidad o disponibilidad horaria del padre que de la madre, por cuanto ésta sale mas tarde de trabajar, pero ello no comporta peor capacitación de la madre, pues además de ser el medio de procurar el sustento y cumplimiento de otros deberes inherentes a la patria potestad, como explicaron las peritos judiciales en la vista ' el tiempo prestado al hijo tiene que ser de calidad', siendo así que en autos obra documental ( adjunta a la demanda y aportada en la vista )que acredita que ha sido la madre quien desde el nacimiento del menor se ha ocupado principalmente de todo lo relativo a la educación, formación, cuidados médicos y atención, así como de búsqueda de recursos complementarios escolares y extraescolares, tanto del menor como de la hija mayor, dada su situación de discapacidad, contando además con apoyos familiares para cubrir esa menor disponibilidad horaria que, además a medida que va creciendo el menor, serán menos necesarios por las propias actividades del mismo escolares, extraescolares de ocio etc que necesariamente han ido creciendo. Ciertamente, el menor en su exploración ( folio 168 y 169) muestra su preferencia a vivir con el padre, pero no se puede olvidar que tenía 9 años y llevaba unos meses conviviendo con el padre y hermana- desde las medidas provisionales- en un estado de total permisividad, sin normas, horarios, límites etc. Es de destacar que la voluntad y deseos de los menores impone que han de ser oidos antes de tomar una decisión en relación a los mismos, pero lo prioritario es el interés y superior beneficio del menor y ese interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para elmenor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE .), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas. Al objeto, basta dar por reproducidas las explicaciones ya expuestas efectuadas por la psicóloga y trabajadora social en la vista.

En definitiva, de la revisión del material probatorio obrante en autos y en la búsqueda de ese interés superior del menor, no apreciamos error valorativo alguno en la resolución de instancia que, apoyándose en profesionales independientes y en su propia inmediacion desde la que percibe toda la prueba, atribuye la custodia a la madre, sin perjuicio del régimen de relaciones establecido en la resolución de instancia con el progenitor no custodio, así como las normales relaciones con la hija mayor con quienes el menor presenta estrechos vínculos, sin necesidad alguna de aclarar ningún aspecto al objeto sobre la supervisión de los abuelos maternos( consta su fallecimiento), siendo obvio que es un error de trascripción material en el punto 2 del fallo que ni siquiera se solicitó aclaración. Correlativamente, el uso de la vivienda que fue familiar corresponde a la madre en compañía del menor.



TERCERO.- El segundo tema debatido es el referente a la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe abonar mensualmente al hijo y que la sentencia motiva en 200 euros y por si hubiera alguna duda, se aclara en el auto de rectificación.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades de un hijo que entonces contaba con 9 años y hoy 13 años, sin que conste ser distintas de las propias de un niño de su edad .

En el presente caso, como anteriormente hemos dicho, ambos litigantes deben contribuir a alimentar al hijo y ambos deben satisfacer por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en pronunciamiento no recurrido, cuyo uso corresponde a la madre e hijo. Aún cuando en esta sede, el apelante se centra en lo elevado de los 300 euros,( la sentencia y auto fija 200 euros) interesando se fije en 150 euros, lo cierto es que según su interrogatorio y aún cuando no aporta soporte documental, gana unos 800-900 euros mensuales como guarda de campo, en tanto la progenitora una media de 900 euros mensuales, siendo así que la cantidad de 200 euros se considera adecuada y proporcionada a la capacidad económica de ambos y a las necesidades propias de esa edad, sin que proceda en sede de recurso hacer declaración de cobro de lo indebido cuando no consta el pago, ni es objeto de la alzada y sin perjuicio de que conforme al art 148 del Código Civil , los alimentos surtan efectos desde la interposición de la demanda.

Finalmente y, aún cuando el recurrente solo se manifiesta sobre la actualización de esa pensión y los gastos extraordinarios del menor en el suplico del recurso y que ambos habían interesado en sus respectivos escritos de alegación, consideramos que es preciso aún cuando pudiera entenderse comprendido y para evitar conflictos que en nada benefician al menor, hacer expresa mención en el fallo de que la pensión ha de actualizarse anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o índice equivalente y que los gastos extraordinarios del menor han de ser sufragados al 50% por ambos progenitores considerando, específicamente, dentro de los mismos los derivados de educación y entre éstos, los gastos cuya atención resulte inexcusable (matriculas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viaje de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo y los gastos sanitarios no cubiertos por un sistema público.

En estos únicos extremos y sobre los que no hay pronunciamiento en la resolución, en aras al superior beneficio del menor y a fin de evitar conflictos, procede estimar parcialmente el recurso.



CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida, con la sola adicción de los gastos extraordinarios y actualización de pensión anual, todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2011 y auto de aclaración de 28 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Huercal Overa en los autos nº 787/10 sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con las adicciones siguientes: 1-La pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo de D. Landelino , se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo o referente equivalente.

2-Los gastos extraordinarios del menor se sufragarán al 50% por ambos progenitores, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.