Sentencia Civil Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 425/2014 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000425/2014

NIG: 3501642120130017280

Resolución:Sentencia 000074/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000634/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Agueda Cristina Rosa Armas Suarez Carmelo Pedro Ortiz Perez

Apelado Faustino

Apelante Bankia S.A. Francisco Jose Quevedo Ruano

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

Sala Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOSD./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de marzo de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas en los autos referenciados (Procedimiento Ordinario nº 634/2013), seguidos a instancia de DOÑA Agueda , como parte apelada en esta instancia, representado por el Procurador don Carmelo Ortiz Pérez y asistido por la Letrada doña Cristina Rosa Armas Suárez, contra BANKIA S.A., como parte apelante en esta instancia, representado por el Procurador don Francisco Quevedo Ruano y asistido por el Letrado don José Númez Rivero, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, de fecha 4 de junio de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº 634/2013 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Dª Agueda y D. Faustino contra BANKIA S.A. debo de declarar y declaro la nulidad del contrato de deposito o administración de valores celebrado con la demandada con fecha 04 de mayo de 2010 y de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 05 de mayo de 2010 condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 30.000 euros correspondiente a la cantidad depositada con los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por el actor como intereses abonados por la demandada, reintegrando los demandantes la propiedad de las acciones canjeadas, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, por ser así de justicia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso, se dio traslado a la parte contraria, quien hizo las alegaciones que estimo conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia. No habiéndose propuesto prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Dª Agueda y D. Faustino , interpone demanda de nulidad del contrato de deposito o administración de valores celebrado con la demandada con fecha 04 de mayo de 2010 y de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 05 de mayo de 2010 por la existencia de vicio de error en el consentimiento condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 30.000 euros correspondiente a la cantidad depositada con los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por el actor como intereses abonados por la demandada, reintegrando los demandantes la propiedad de las acciones canjeadas.

En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, formulándose por la demandada BANKIA el correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la demandante.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación del la entidad BANKIA, son: Errónea valoración de la prueba, señala que se le facilito la información no es un contrato de asesoramiento, y entrega de la documentación apropiada. Vulneración del artículo 1.265 y 1.266 del CC e inexistencia de error, que han de probar los actores.

Consta en autos que el 5/05/2010 el actor suscribió con la demandada, un contrato denominado de deposito o administración de valores mediante el cual ingresaron la suma de 30.000 €.

Examinada nuevamente la prueba en esta segunda instancia, El director de la oficina de Caja Madrid en Galdar les ofreció a los actores contratar participaciones preferentes a un interés del 7% y obligaciones subordinadas a un interés del 2% y del 5%, las partes firmaron el contrato de administración de valores, y la orden de subcripcion de obligaciones subordinadas

Dª Agueda y D. Faustino ,no eran clientes nuevos en la entidad demandada. No consta que los actores hubieran negociado nunca con activos u otros productos financieros de alto riesgo. Ambos de cierta edad y con estudios primarios.

No se les entrego la información necesaria y los test de conveniencia nunca los firmo el actor.

TERCERO.- En el supuesto de autos es aplicable la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, porque aunque no se cumplió la previsión de que debía haber entrado en vigor a los 24 meses de su publicación en el DOVE, el 30-4- 2006. Sin embargo la Directiva 2006/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5-4-2006 (DUE L) amplió el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE por parte de los Estados miembros, así como el cómputo del plazo para que las empresas de inversión y las entidades de crédito pudiesen cumplir los nuevos requisitos. Los apartados 3 y 5 de su Exposición de Motivos son sintomáticos del propósito del legislador Comunitario al ampliar el plazo de transposición, resaltándose en el párrafo 3 precitado; 'con el fin de cumplir los requisitos de la Directiva 2004/39/CE y de la legislación nacional de aplicación, las empresas de inversión y otras entidades reguladas pueden tener que introducir nuevos sistemas de tecnología de la información, nuevas estructuras organizativas y procedimientos de información y registro de datos, o tener modificaciones significativas y a las prácticas existentes. Esto sólo puede hacerse una vez que se hayan introducido tanto el contenido de las medidas de ejecución que debe adoptar la Comisión como el de legislación nacional por la que se traspasa la Directiva: La Directiva 2004/39/CE ha sufrido varias modificaciones por las Directivas 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de septiembre (DUE L 247, de 21-9-2007), la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11-3-2008 (DOL 76 de 19-3-2008) Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8-2006 (DUE L 241 de 2-9-2006), la que fijó el 31-1-2007 como fecha máxima para adoptar y publicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir con los mandatos de la misma, debiendo los Estados miembros aplicar dichas disposiciones a partir del 1-11-2007. La incorporación al derecho interno español de los dictados de la Directiva 2004/39/CE se produjo con posterioridad a la fecha de trasposición fijada en las Directivas 2006/31/CE y 2006/73, CE, al haberse publicado en el BOE el día 20-12-2007. Pero no sólo la trasposición fue extemporánea sino que la Ley 47/2007 estableció un plazo de seis meses para que las entidades de servicios de inversión pudieran adaptarse a lo dispuesto en la Ley en los términos establecidos en la Disposición Transitoria primera del mismo texto legal '.En consecuencia, hemos de resumir que: A las fechas de contratación de las operaciones mercantiles enjuiciadas, no habían entrado en vigor las normas que incorporaban al derecho interno español la directiva MIFID.

No obstante, los derechos ejercitables por los particulares derivados de la directiva, claramente individualizados, son perfectamente exigibles ateniendo a la jurisprudencia del TJUE, el cual ha sostenido de forma constante y pacífica, la posibilidad del ejercicio de estas acciones ante los Tribunales nacionales a pesar de no haber sido traspuesta. Respecto a tal posibilidad de invocación del derecho comunitario de la normativa comunitario se ha exigido por el alto tribunal que la norma invocada no esté sujeta a condición alguna y sea lo suficientemente precisa que permita la invocación ante el juzgado nacional. Lo mismo se permitirá cuando la adaptación no ha sido correcta. En este sentido destacar la STJCE de 2 de diciembre de 1997 en el caso FANSTAK .

El objetivo que persigue la directiva es que el cliente reciba la suficiente información para poder elegir el producto de inversión, El art. 19 de la Directiva 2004/39/CE exige a las empresas de inversión que incluyan orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos, de modo que permita que los inversores comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y que puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. No todos los productos tienen la misma complejidad ni el mismo riesgo. La directiva MiFID regula la adquisición de los productos complejos entre los que tenemos: Deuda subordinada, participaciones preferentes, fondos de inversión libre -hedge funds-, derivados -futuros, opciones, warrants, caps, floors, swaps...-, contratos financieros atípicos, seguros de cambio y opciones sobre divisas, como los que son objeto de este pleito.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán recabar del Cliente la información necesaria que les permita determinar si tiene la experiencia y los conocimientos para comprender los riesgos que implica el específico producto o servicio se propone contratar. Este evaluación se denomina Test de Conveniencia. Siempre que las citadas Entidades consideren que el producto o servicio de inversión no es adecuado, lo comunicarán al Cliente mediante la correspondiente advertencia sobre la falta de conveniencia. Aceptando la advertencia, el cliente podrá continuar adelante con la operación.

Siendo la parte actora un Cliente minorista (conforme a la denominación efectuada por la propia directiva), que son los que necesitan mayor protección, se le realiza el test de idoneidad documento seis de la demanda documento aportado por la propia actora. La actora niega la realidad de los datos consignado en el test de idoneidad y señala en su demanda que nunca ha invertido en bolsa ni en activo financieros, ni nunca ha trabajado como gestor financiero. Lo cierto es que del test no se desprende que el actor fuera una persona conveniente para este tipo de inversión que nunca ha realizado, y que tiene unos estudios básicos, sin concretar cuál fue su actividad de ser cierta en la gestión financiera y sin señalarse que otros contratos de riesgo a firmado, cuestión que también niega la actora. Luego no se puede estimar que el acto era conveniente lo que conforme a la directiva MIDIF da lugar a la advertencia de la no conveniencia, que no se efectúa, luego el contrato ha de ser nulo por la propia normativa europea.

Sin que el test de idoneidad se realizara a los actores personas física, pues el mismo no se relleno por los actores. Ni siquiera que se le hayan explicado la naturaleza compleja de los contratos que firmaba y de las obligaciones que adquiría.

Luego no fueron informados sobre el producto que adquirían y se debe de decretar la nulidad de la contratación

CUARTO.- Señala el recurrente que no es lo mismo asesorar sobre una determinada operación inversora que la comercialización. Señala que no a contratado con los actores una actividad de asesoramiento, sino que comercializa un producto, pero aunque solo comercialice el producto debe de conllevar la debida información del mismo que no se efectúa en estas actuaciones, como se señalo en el fundamento jurídico anterior

A continuación alega el apelante la Vulneración del artículo 1.265 y 1.266 del CC e inexistencia de error, para valorar la existencia de error en el consentimiento prestado en la contratación, ha de estarse a las concretas circunstancias que concurran en cada caso,

De todo lo anteriormente expuesto se ha constatado que Dª Agueda y D. Faustino ,no era un destinatario idóneo del producto contratado, no consta que tuviera el conocimiento necesario para ser considerado un sujeto conveniente, para contratar productos financieros de alto riesgo, por todo ello no procede sino entender que el error que el mismo incurrió tiene un carácter absoluto. Ni se acredita que él tuviera capacidad para comprender la naturaleza de los productos que contrato ni como hemos reiterado las fundamentaciones precedentes que hubiera sido informado en modo alguno y de forma adecuada a su compresión por parte de la entidad demandada. Por lo que incluso su lectura por los actores no supondría su comprensión. Declaramos que el error era invalidante. Desestimando el recurso

Por último señalar que existe el incumplimiento contractual pues no se cumple los requisitos mínimos de la normativa europea.

QUINTO.- En atención a todo lo expuesto ha de confirmarse la sentencia recurrida

Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones (art. 398 en relación con el art. 394 de la LECart.394 EDL 2000/77463 art.398 EDL 2000/77463 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se desestima INTEGRAMENTE el interpuesto por el Procuradora D. Francisco Quevedo en nombre y representación de la entidad BANKIA contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 16 de Las Palmas Juzgado de Gran Canaria, en los autos de Juicio Ordinario nº 634/2013 del que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/