Sentencia Civil Nº 743/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1523/2008 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castro-Urdiales, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente, la Procuradora Sra. Girón Arjonilla en nombre y representación de DON Laureano ; siendo parte recurrida la Procuradora Dª Rosa María Rodríguez Molinero, en nombre y representación de DOÑA Verónica .

Antecedentes

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Pilar Ibáñez Benzanilla, en nombre y representación de D. Laureano, interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Verónica y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación , terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare resuelto el contrato suscrito por las partes el 3 de agosto de 2004y condene a la demandada a pagar a mi representada la cantidad de quinientos setenta mil euros (570.000.00 ?) más los intereses que legalmente correspondan y con expresa imposición de las costas.

2.- La Procuradora Dª Ana Bregel Orella, en nombre y representación de Dª Verónica, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentenciapor la que se desestime íntegramente dicha demanda absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos de contrario, con expresa condena en costas a la adversa.

3 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Castro Urdiales, dictó Sentencia en fecha 25 de julio de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue:FALLO: 1º. Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ibáñez Bezanilla en nombre y representación de D. Laureano y en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos frente a ella. 2º. Condeno al demandante al pago de las costas causadas.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Sentencia por la representación procesal de D. Laureano , la sección 4ª de la audiencia Provincial de Cantabria, dictó Sentencia con fecha 18 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Laureano contra la ya citada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes , con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

TERCERO .- 1.- El Procurador D. José Miguel Ruiz Canales, en nombre y representación de D. Laureano, interpuso recurso de casación contra la anterior Sentencia, con apoyo en los siguientesMOTIVOS: PRIMERO .- Infracción del artículo 1124 del Código civil .SEGUNDO .- Infracción de los artículos 1203 y 1204 del Código civil .

2 .- Por Auto de fecha 6 de octubre de 2009 se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3.- Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Rosa María Rodríguez Molinero, en nombre y representación de DOÑA Verónica, presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.

4 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública , se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre del 2011, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

Fundamentos

PRIMERO .- El origen de la presente litis se halla en el contrato de permuta de cosa futura de 3 de agosto de 2004. En el, la demandada en la instancia, doña Verónica se obliga a trasmitir una finca de la que es propietaria a don Laureano que se obliga a edificar en ella y entregarle una vivienda unifamiliar adosada, detallada en el contrato y 300.000 euros (30.000? en el momento y 270.000? al otorgarse escritura pública. En el contrato se prevé (estipulación octava) que:

OCTAVA.- Por lo que respecta a la vivienda descrita en la estipulación primera del presente contrato, DOÑA Verónica, sobre el Proyecto de obra de la misma podrá indicar las modificaciones que estime convenientes en la vivienda, obligándose el Sr. Laureano a aceptarlas siempre que técnicamente sea posible llevarlas a cabo y siempre que, además, la Sra. Verónica abone su importe por adelantado.

Y se estipula un plazo (estipulación décima , párrafo primero):

DECIMA: Los intervinientes se comprometen y obligan a documentar y formalizar esta operación de permuta ante el Notario, con ejercicio en La Rioja que, de mutuo acuerdo, designen, en el plazo máximo de un año, a contar desde la suscripción del presente documento.

Es importante destacar la estipulación décima, párrafo sexto:

Si llegada la fecha prevista para otorgamiento de la escritura ésta no pudiese otorgarse por causa imputable a Dª Verónica sin perjuicio de que otra parte pueda compelerle a ello o instar la Resolución contractual, dicha señora vendrá obligada a pagar a D Laureano , en todo caso y por el concepto de daños y perjuicios, el duplo de las cantidades que quedasen pendientes de pago así como el importe íntegro de las, en su caso, accessiones de la finca, a valor de mercado. Si la causa fuese imputable al Sr Laureano, éste perderá, definitivamente las cantidades que, hasta entonces , hubiese entregado así como las accesiones pudiendo la Sra. Verónica exigir al Sr. Laureano la restitución de la finca a su estado original. En caso de Resolución por causa imputable al Sr. Laureano, además , la finca deberá restituirse libre de las cargas imputables al Sr. Laureano .

El permutante, adquirente de la finca y transmitente de la vivienda , según proyecto, y de una cantidad de euros (pagados 30.000 y pendientes 270.000), demandante y recurrente en casación, don Laureano, en fecha 19 de julio de 2005 requirió a la transmitente de la finca permutada, la demandada doña Verónica, a fin de que compareciera en determinada notaría el siguiente día 27, sin indicar la hora , para otorgar la correspondiente escritura de permuta. A lo que ésta contestó el día 20 , por medio de su abogada, que no podía acudir en tal fecha, sino el 3 de agosto, todavía dentro del plazo para otorgar la escritura y le exigió que , con carácter previo, presentara el proyecto de obra con los planos para poder elegir , concretar y hacer modificaciones en su caso, de la vivienda y, asimismo, aval bancario para garantizar el pago pendiente de 270.000?. El demandante, don Laureano, le contestó citándola ante la misma notaría para este día, 3 de agosto, pero advierte que la presentación del proyecto de obra y del aval no figuran como obligación en el contrato. La demandada , doña Verónica, este día no acudió a la notaría, sino que le dirigió un requerimiento notarial, que le llegó el día 11, que le dice literalmente:

"no habiendo recibido la documentación para poder llevar a fin el contrato de permuta que vence el día de hoy, le informamos que queda retrasado hasta nuevo aviso".

Posteriormente a esta fecha, se renuevan los contactos y conversaciones entre ambas partes contratantes. Así, el siguiente día 30 de noviembre, la demandada recibió unos dibujos a modo de proyecto , sin fechar y sin firmar, que ella no aceptó y más tarde, el 16 de enero , un nuevo proyecto, sin la memoria de calidades. El día 9 de febrero de 2006 la demandada acusó recibo del proyecto, transmitió al actor su conformidad con dicho proyecto y reclamó al demandante la documentación que contuviera memoria de calidades y copia del contrato que debía firmarse ante notario, a fin de poder concertar la fecha de la firma de la escritura. A partir de este momento, el demandante no responde absolutamente nada y la primera comunicación que dirige a la demandada es la demanda iniciadora de este procedimiento.

SEGUNDO .- Como se ha apuntado , don Laureano formuló la demanda rectora de este proceso que hoy se halla ante esta Sala en la que interesó que se declarara resuelto el contrato de permuta de 3 de agosto de 2004 que no había llegado a otorgarse la escritura pública en el plazo pactado por causa imputable a la demandada, doña Verónica ; además de la Resolución del contrato interesó la condena de esta última al abono de 570.000? en virtud de la cláusula penal contenida en el contrato. Está demandada se opuso a la demanda alegando que ningún incumplimiento contractual le era imputable y sí, por el contrario , al señor Laureano .

La Sentencia del juzgado de Primera Instancia número uno de Castro-Urdiales desestimó la demanda por entender que no se había producido incumplimiento del contrato por parte de la demandada, Dª Verónica, ya que tras su incomparecencia en la notaría, el contrato siguió estando vigente ("no puede afirmarse que estemos ante un incumplimiento", dice literalmente) y tampoco ha faltado a su obligación de inscribir la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad , ya que sí lo práctico aunque con retraso. Esta sentencia fue confirmada por la audiencia Provincial, sección 4ª de Santander, de 18 de junio de 2008 .

Es claro , pues, que toda la problemática se concreta en la cuestión jurídica de la Resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil y ha desarrollado profusamente la doctrina y la jurisprudencia.

SEGUNDO .- El primer motivo del recurso de casación que ha formulado la parte demandante en la instancia, D. Laureano, que en el contrato de permuta de cosa futura es el adquirente de la finca y se obliga a transmitir una vivienda (estipulación primera) a concretar definitivamente (estipulación octava), plantea -este motivo- el tema esencial de todo el proceso , cual es la Resolución de aquel contrato.

La Resolución de las obligaciones recíprocas es una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho; es reiterada la jurisprudencia en este sentido (así, Sentencia de 19 de noviembre de 2009 ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la Resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce , tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal Resolución (así, Sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 ).

En este motivo, la parte recurrente insiste en que la Resolución se produjo extrajudicialmente cuando la propietaria de la finca, permutante no se presentó en la notaría el 3 de agosto de 2005. No es así: la Resolución no se produjo, ya que no lo declaró explícitamente y, además, mantuvo contactos posteriores y, lo que es definitivo , no se puede afirmar que la otra parte , doña Verónica incumplió esencialmente su respectiva obligación.

En efecto , ésta tiene que elevar el contrato a escritura pública, no se presenta en la notaría el día para el que ha sido requerida, pero no lo hace porque no se da posibilidad de que, cumpliendo la estipulación octava, pueda concretar y , en su caso, modificar, la vivienda que le debía ser entregada. Como dice la Sentencia de instancia, "no puede hablarse de incumplimiento imputable a la demandada".

Ciertamente , como se recoge en el desarrollo del motivo, puede ejercitarse la facultad de resolver las obligaciones recíprocas por medio de la demanda judicial, pero, como se ha dicho , debe acreditarse el incumplimiento esencial de su obligación por parte de la demandada, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, en éste, ni se ha dado la resolución extrajudicial, ni procede declararla judicialmente.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo, el primero del recurso de casación.

TERCERO .- El motivo segundo del recurso de casación alega la infracción de los artículos 1203 y 1204 del Código civil y mantiene que no se produjo -en contra de lo que dice la Sentencia recurrida- ninguna modificación contractual , en relación con el contrato de permuta de cosa futura de 3 de agosto de 2004.

No es así. La Sentencia de instancia ha mantenido que no quedó resuelto el contrato tras la incomparecencia de la demandada en la notaría, porque se mantuvo su vigencia al darse una serie de actuaciones inter partes que acreditan que no se extinguió el contrato para el transcurso del plazo, sino:

"con posterioridad al día 3 de agosto de 2005, puede afirmarse que se produce una nueva situación contractual , modificativa , que no novatoria, de la anterior. Y es que el demandante, en vez de dar por resuelto el contrato, o de exigir su cumplimiento con arreglo a los términos pactados el día 3 de agosto de 2004, se avino parcialmente a las exigencias de la demandada, no ciertamente en lo relativo a la pretensión de presentación de aval, pero sí en lo relativo a los proyectos".

No se trata, pues , de una novación, contemplada en el artículo 1204 del Código civil como causa de extinción de la obligación que no se ha planteado nunca , ni tampoco de una modificación, a que se refiere el artículo 1203, que no es verdadera novación , sino que esta modificación se refiere a que, al continuar vigente el contrato, han prorrogado el plazo al darse aquellos tratos, sin que pueda aceptarse que se hubiera producido la Resolución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Laureano contra la Sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria , en fecha 18 de junio de 2008, que SE CONFIRMA.

Segundo .- Se imponen las cosas causadas por este recurso a la parte recurrente.

Tercero .- Líbrese a la mencionada audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricado.-

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos , mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.