Sentencia Civil Nº 746/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5093/2003 de 07 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES.

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON JOSE HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia nº 2 de Lora del Río

ROLLO DE APELACION: 5093/2003-T

AUTOS Nº :148/2002

En Sevilla, a 7 de noviembre de 2003.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 148/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lora del Río, promovidos por Dª. Sara , representada por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez, contra Dª. Elsa y D. Juan Alberto , representados por la Procuradora Dª. Belén Aranda López, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez, en nombre y representación de Dª. Sara , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de Abril de 2003.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Sara , representada por el Procurador D. Julio Sánchez Sánchez y defendida por el Letrado D. Aurelio Garnica Zabala, contra Doña Elsa y D. Juan Alberto , representados por el Procurador D. Rafael Cárdenas Cubino y defendido por el Letrado Doña Rosario Reina Sánchez; procede hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por resolución de 3 de Octubre de 2003, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 24 de Octubre, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente DON JUAN MARQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de este pleito, promovido por Doña Sara contra su hermana Doña Elsa y su marido Don Juan Alberto , se pretende por aquélla que se reconozca su derecho de propiedad sobre el inmueble existente en la CALLE000 número NUM000 , antes DIRECCION000 número NUM000 , de la localidad de Brenes, que manifiesta haber adquirido, al fallecimiento de su hermano Don Cosme , como única heredera testamentaria de éste, que, a su vez, lo adquirió en virtud de la escritura pública de partición de la herencia de sus padres Don Ángel y Doña Luisa , y, al mismo tiempo, y como consecuencia de tal reconocimiento, que se acuerde el desalojo de dicho inmueble, que ocupan los demandados.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento en la primera instancia, la sentencia dictada en la misma desestimó la demanda en base a la consideración de que la documentación aportada como título por Doña Sara , si bien justificaba su propiedad respecto de la parcela de terreno, sin embargo, no alude para nada a la vivienda existente en la misma, que los demandados manifiestan haber construido, sin entrar, por lo tanto, la juzgadora "a quo" en el examen de las demás cuestiones que le fueron planteadas.

TERCERO.- Sin embargo, el hecho de que esa documentación no refleje, efectivamente, la realidad de la vivienda existente en la parcela, pese a que, en la fecha en que se otorgó, esta ya existía, como afirman los demandados, lo que no es infrecuente en las transmisiones inmobiliarias, en las que las escrituras públicas, y las inscripciones registrales consecuencia de las mismas, al describir el inmueble, se limitan a una mera trascripción de los términos en los que se redactaron los documentos precedentes, no quiere decir, en absoluto, que la actora no tenga derecho sobre dicha vivienda.

CUARTO.- Las discrepancias respecto a si fueron los padres de Doña Sara y Doña Elsa quienes construyeron la vivienda, o, por el contrario, si lo hicieron los demandados, discrepancias que los testigos que depusieron a instancia de una y otra parte no consiguieron aclarar, y que tampoco resuelven las facturas y demás documentos aportados por éstos, que, dada su fecha, se refieren, en todo caso, a obras de reforma efectuadas con mucha posterioridad, han de resolverse, a juicio del tribunal, en favor de la actora, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 359 del Código Civil, que, salvo prueba en contrario, presume hechas por el propietario del suelo, y a su costa, todas las obras, plantaciones y siembras.

QUINTO.- Por otra parte, en el testamento de Don Ángel , el padre de las litigantes, del que se da cuenta en la escritura pública de partición de herencia, aquél dejó a éstas, con exclusión del resto de hermanos, el tercio de mejora y el de libre disposición, en compensación, según se afirma, a los cuidados recibidos de éstas y en consideración también, y por lo que respecta a Sara , al hecho de que ésta había efectuado obras en una vivienda del testador distinta a la que es objeto de este pleito, lo que permite deducir que Doña Elsa no construyó la vivienda de que se trata, puesto que, en otro caso, y de la misma manera, aquél lo habría reflejado en su testamento, que era de fecha 3 de Agosto de 1.972, posterior a la fecha en que, según ésta, se construyó la vivienda, en los años 1.961 y 1.962, como justificación de la mejora efectuada, y como había hecho respecto de las obras ejecutadas por Sara .

SEXTO.- Debiendo presumirse, como anteriormente se dijo, que la vivienda fue construida, no por Doña Elsa , sino por sus padres, cae por su propio peso la tesis de los demandados de que en este caso se había producido un supuesto de "accesión invertida", que determinaría la incorporación del suelo a lo edificado. Además, siendo esta una institución de creación jurisprudencial, no se dan aquí los presupuestos que la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo para su apreciación, pues, además del hecho de que lo edificado tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido, pasando aquel a ser la cosa principal y este la accesoria, haría falta también el requisito de la buena fe de quien edifica, o sea la ignorancia de que el suelo sobre el que construye no le pertenece, lo que no concurre en este caso por las razones que después se dirán, y el de que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte sea de propiedad ajena, no siendo aplicable la doctrina de la "accesión invertida", también llamada "construcción extralimitada", cuando como en este caso, de admitirse que fueron los demandados quienes construyeron la vivienda, esta ocupa totalmente la parcela ajena.

La referida doctrina nada tiene que ver con las obras realizadas por el arrendatario, el usufructuario, o, en este caso, el comodatario, que vienen reguladas por su específica normativa, esto es, por los artículos 1.573, 487 y 1.743 y siguientes del Código Civil, respectivamente.

SÉPTIMO.- Pero es que, aún admitiendo, a efectos puramente dialécticos, que fueran los demandados Doña Elsa y Don Juan Alberto quienes edificaron la vivienda de que se trata, resulta decisivo, sin embargo, el hecho de que, al prestar su consentimiento a la partición de la herencia de los padres de la primera, suscribiendo la escritura pública de 25 de Noviembre de 1.974, en la que el inmueble se adjudicó a Don Cosme , vinieron a reconocer a éste como su único y legítimo propietario, quien, por residir en Francia, hasta poco tiempo antes de su fallecimiento, permitió que su hermana Elsa y su familia residieran gratuitamente en la vivienda, dando lugar a una clara situación de precario o comodato, que, al no estar sujeta a plazo, permite al propietario, actualmente la actora Doña Sara , recuperar la posesión del inmueble en cualquier momento, sin que los precaristas o comodatarios puedan pretender retenerlo a pretexto de lo que se les deba, aunque sea por razón de expensas, como señala el artículo 1.747 del Código Civil, que, dado el carácter esencialmente gratuito del comodato y su destino a la exclusiva satisfacción del interés del comodatario, establece un criterio diferente al que siguen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 453, con relación al poseedor vencido de buena fe, el artículo 1.600, con relación al arrendatario de obra sobre cosa mueble, el artículo 1.730, con relación al mandatario y, por ultimo, el artículo 1.780, con relación al depositario.

OCTAVO.- Tampoco puede aceptarse el criterio de que los demandados adquirieron por prescripción la propiedad del inmueble, pues, aun tratándose de la prescripción extraordinaria del artículo 1.959 del Código Civil, la única posible a falta de título, sería preciso para apreciarla, además de la posesión no interrumpida durante el transcurso de treinta años, el requisito ineludible de que esa posesión lo sea en concepto de dueño, requisito que en este caso brilla por su ausencia, como lo pone de manifiesto el hecho de la suscripción de la escritura pública de partición de herencia de 25 de Noviembre de 1.979, obrante al folio 25 y siguientes, en la que, con el consentimiento de los demandados, se adjudicó a Don Cosme la propiedad del inmueble en cuestión, que inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad, figurando también desde entonces como titular catastral del mismo, o el hecho, también acreditado (nota simple del Registro de la Propiedad aportada con la demanda como documento número 16), de que Doña Elsa , en representación y con poder suficiente de su hermano Don Cosme , vendió a su hijo Don Juan Alberto y su esposa Doña Flora , y por la suma de 1.375.000 pesetas, 63 m2 de parcela que, previamente, segregó de la finca de que se trata.

NOVENO.- Consecuentemente, procede estimar el recurso interpuesto y, revocando la sentencia apelada, acceder a lo solicitado en la demanda, sin perjuicio de reservar a los demandados las acciones que, en su caso, pudieran asistirse por razón de los gastos efectuados en el inmueble, e imponiendo a éstos el pago de las costas de la primera instancia, sin que se impongan, en cambio, dado el signo de esta resolución, las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso y revocando la sentencia que, con fecha 6 de Abril de 2.003, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lora del Río, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, debemos declarar y declaramos que la actora Doña Sara es dueña en exclusiva de la finca sita en la CALLE000 , antes DIRECCION000 , número NUM000 de Brenes, finca registral número NUM001 , y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a los demandados Doña Elsa y Don Juan Alberto a que desalojen y dejen libre dicha finca, a disposición de aquélla, imponiéndoles el pago de las costas de la primera instancia y sin que se impongan, en cambio, las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, JUAN MARQUEZ ROMERO , Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-