Sentencia Civil Nº 746/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 289/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00746/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 289/09

Autos nº: 21/08

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 4 DE MADRID

Apelante-demandante: Dª Andrea

Procurador: D. FERNANDO LOZANO MORENO

Apelante-demandado: D. Eleuterio

Procurador: Dª HELENA FERNANDEZ CASTAN

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 746

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 9 DE JULIO DE 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de RELACIONES PATERNOFILIALES con el nº 21/08, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 4 DE MADRID.

De una, como apelante-demandante: Dª Andrea , representado/a por el/a Procurador/a D. FERNANDO LOZANO MORENO.

Y de otra, como apelante-demandado: D. Eleuterio representado/a por el/a Procurador/a Dª HELENA FERNANDEZ CASTAN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27/10/08, por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 4 DE MADRID, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de alimentos, guarda y custodia instada por Dª Andrea contra D. Eleuterio , con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que:

1ª.- La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Jacobo , se atribuye conjuntamente a sus progenitores, D. Eleuterio y Dª Andrea .

2ª.- La guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, Jacobo , se atribuye a su madre, Dª Andrea .

3ª.- D. Eleuterio abonará la cantidad de 350 euros mensuales para los alimentos de su hija menor de edad, Jacobo , que habrá de ser abonada en la forma indicada por el razonamiento jurídico tercero de este auto, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

4º.- El régimen de visitas paterno-filiales entre D. Eleuterio y su hijo, Jacobo , será el indicado en el razonamiento jurídico cuarto de este auto.

5º.- No es preciso efectuar atribución del domicilio familiar.

No se efectúa pronunciamiento en relación a las costas del proceso."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Andrea al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 3/4/09 se señaló el día 8/7/09 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Eleuterio impugna la cuantía de 350 euros mensuales que el juzgado establece en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor. La sentencia apelada fija dicha cuantía, sobre la base de que el progenitor no custodio era la que venía satisfaciendo, dato que el apelante pone en tela de juicio, más no desvirtúa la adecuada proporcionalidad que guarda respecto a la capacidad económica del apelante cuyos ingresos líquidos se estima que no quedan limitados a los que invoca, por razón de que ostenta la mitad indivisa de un negocio de autoescuela en el que además trabaja.

Por otra parte la madre es auxiliar de ayuda a domicilio de la entidad Mafre cuyos ingresos son de aproximadamente 700 euros mensuales. Así pues los razonamientos vertidos para impugnar la resolución de instancia para fijar la cuantía de la prestación alimenticia no pueden ser aceptados procediendo la confirmación de la cuantía fijada, que se adecúa a los parámetros legalmente previstos en el art. 142 CC . y a los arts 145 y 146 del CC , al atender no sólo a las necesidades del menor, sino también a las posibilidades del obligado al pago y a los ingresos de la madre.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los dá y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9-10-1981 [RJ 1981/3593] y 12-2-1982 [RJ 1982/682 ]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiéndo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta transgresión de aquellos criterios.

SEGUNDO.- También impugna la sentencia de instancia la representación de Dª Andrea el extremo relativo al régimen de visitas establecido de fines de semana alternos, y solicita un día a la semana de 10 a 20 horas sin pernocta.

Los alegatos expuestos por la parte recurrente carecen de transcendencia para revocar el régimen de comunicaciones que determina el juzgado teniendo en cuenta que no se justifica tal restricción. La aplicación de medidas restrictivas o limitativas en la comunicación padre-hijo debe obedecer a motivos graves debidamente acreditados que pudieran constituir un riesgo o perjuicio para éste. La conveniencia e interés del menor exigen el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible, en el que las relaciones entre el progenitor no custodio y el hijo sean fáciles, continuas y normalizadas, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

El llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado.

Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiéndo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fín, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 ( RCL 1984/2167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el "ius visitandi" cumple una evidente función familiar pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

TERCERO.- No procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Andrea , representado por el/la Procurador/a D. FERNANDO LOZANO MORENO, frente a la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 4 DE MADRID, de fecha 27/10/08 , en autos de RELACIONES PATERNOFILIALES nº 21/08; seguidos con D. Eleuterio representado por el Procurador Dª HELENA FERNANDEZ CASTAN; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la mentada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a