Sentencia Civil Nº 748/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 298/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/008496

A.mod.med.def.L2 298/10

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 678/09

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Recurrente: Apolonio

Procurador/a: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Recurrido: Dulce y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JUAN FERNANDO SETIEN GARCIA y

SENTENCIA Nº 748/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a cinco de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS N.º 678/09, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARAKALDO, y seguido entre partes: como apelante Apolonio representado por la Procuradora Sra. Palacío Querejeta y dirigido por el Letrado Sr. Madariaga Laucirica, y como apelados que se oponen al recurso Dulce representada por el Procurador Sr. Setien García y dirigida por el Letrado Sr. Molinos Undurraga y el MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de Febrero de 2010 , es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Apolonio y Dª Dulce , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas instada en la demanda.

No procede imposición de costas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 298/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Apolonio interpone demanda de modificación de medidas definitivas paterno-filiares acordadas en convenio regulador de 27 septiembre de 2.006, aprobado por sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2.006 , contra Dña. Dulce , que acuerda el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Barakaldo a la esposa e hijas menores (Oihane nacida el 28 de octubre de 1.991 y Irantzu el 11 de abril de 2.004) y el abono en concepto de pensión de alimentos en la cantidad de 600 euros hasta que las menores tengan sus propios medios de vida, actualmente la cantidad de 651,07 euros, y, tras las alegaciones contenidas en la celebración del juicio por cambio de circunstancias desde la demanda al amparo del art. 752 de la LECn , peticiona la disminución de la pensión de alimentos a favor de ambas hijas en el 50%, así como la extinción del uso de la vivienda familiar, alegando como causa modificativa que la madre convive con su pareja de hecho en el domicilio que fue familiar, lo que implica que tenga una mayor disponibilidad económica.

En la primera instancia recayó sentencia desestimatoria, interponiendo el demandante D. Apolonio recurso de apelación, alegando indefensión puesto que la sentencia recurrida no analiza todas las circunstancias expuestas por la parte actora, con infracción el art. 218.2 de la LECn , volviendo a reproducir la argumentación expuesta en la instancia basada en que se ha producido una sustancial modificación de circunstancias que fueron tenidas en cuenta y que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba por la Magistrada de Instancia.

SEGUNDO.- No le asiste la razón al recurrente en lo relativo a la supuesta falta de motivación de la que a su entender adolece la resolución recurrida, pues, a este respecto, se ha de recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC núm. 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC núm. 186/92, de 16 de noviembre ); no se requiere -por tanto- una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (entre otras, SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

En el mismo sentido, la Sala Primera del TS en su reciente Sentencia de 19/02/09 afirma que: " Esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ); y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

La sentencia recurrida aborda la petición de la disminución de la pensión de alimentos a cargo del padre-recurrente, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia rcurrida, que aunque referido a la hija Irantzu también es aplicable a la otra hija Oihane.

TERCERO.- En lo atinente a la pretensión de que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las hijas del matrimonio, Oihane y Irantzu, de 18 y 6 años de edad, respectivamente, denuncia la parte apelante que cuando se estableció la pensión de alimentos la madre vivía sola con las hijas y dicha unidad familiar sólo contaba con los ingresos de la demandada, siendo que en la actualidad la madre convive sentimentalmente con otra persona que también trabaja y cuenta con recursos económicos, por lo que tiene mayor disponibilidad económica, siendo de aplicación el art. 1.362.1º del Código Civil y las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 5 de noviembre de 2.008 , al incluir dentro de las cargas familiares los gastos de las hijas de la demandada.

Puesto que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas de un anterior convenio regulador aprobado judicialmente o de sentencia, se hace preciso recordar que para la prosperabilidad de la modificación de medidas son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

El término "sustancial" utilizado por la LECn constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

Así las cosas, este motivo de apelación debe ser rechazado, confirmando el que se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas, sin que se haya acreditado por el apelante que concurra ninguna modificación "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su fijación, a sensu contrario del art. 91 in fine. Se trata de una pensión de alimentos que afecta a las hijas, hoy una de ellas todavía menor de edad, por lo que la demostración de esa variación en cuanto a la "mayor disposibilidad económica de la madre" debe demostrarse de modo palmario que sea "relevante", lo cual no concurre en el caso de autos, en que no existe ninguna alteración de los ingresos del apelante D. Apolonio ni de la madre Dña. Dulce ni se han reducido las necesidades económicas de sus hijas. No se considera que ha cambiado la fortuna de la madre por el mero ello de convivir sentimentalmente con otra persona que trabaja, desconociéndose sus recursos económicos así como los pactos habidos entre ellos en cuanto a las cargas y gastos de su unión de hecho. Se alude a una alegación genérica de la parte apelante sobre una mayor disponibilidad ecónomica de la madre, sin concretar ni cuantificar en qué ha consistido, sin que le pueda servir de excusa al apelante para eludir sus obligaciones como padre, trasladando la responsabilidad económica a la madre y al tercero ajeno a la relación paterno-filiar.

Por otro lado, al caso de autos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 1.362.1º del Código Civil puesto que el mismo regula la cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, siendo que, en el caso de autos, no estamos en presencia de este régimen económico ganancial por mor de los arts. 1.315 y ss del Código Civil , al estar en presencia de una relación more uxorio y no de la celebración de un matrimonio.

CUARTO.- Tampoco procede acordar la extinción del uso del domicilio familiar que pretende el apelante en esta alzada mediante la revocación de la sentencia recurrida, alegando que no se ha analizado la variación de las circunstancias en cuanto que en la sentencia de divorcio el uso se concedió a la unidad familiar conformada por la esposa y las hijas y en la actulidad se ha desvirtuado por la constitución de una nueva unidad familiar al entrar el compañero sentimental.

La convivencia en el domicilio familiar de la pareja sentimental de la madre per se no conlleva la extinción del derecho de uso del domicilio a la madre e hija menor Irantzu, de 6 años de edad, como así se pactó en la cláusula tercera del convenio regulador aprobado judicialmente, en base al alcance y a la protección jurídica que nuestro ordenamiento jurídico dispensa a la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, por mor del art. 96.1º del Código Civil . Habiendo hijos menores de edad, cuya guarda y custodia se confíe al mismo progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar se establece directamente por la ley a favor de aquellos, y de manera refleja o derivada ("per relationem"), y en cuanto progenitor custodio, al cónyuge en cuya compañía queden dichos hijos. Esta disposición es de aplicación obligatoria (salvo excepcionales circunstancias) cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad, siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún, del principio "favor minoris", entroncando a un mismo tiempo con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Constitución.

Pues bien, la permanencia en la vivienda familiar en los términos que denuncia el apelante, de utilización de la misma por un tercero o pareja sentimental de la madre, es jurídicamente inatendible, porque la atribución el uso de la vivienda se basa en el interés de los menores, y no en el comportamiento de la madre que ostenta la guarda, que se atiene, en el ejercicio del derecho de uso conferido, a la finalidad que le es propia, a la sujeción de esta vivienda a la finalidad de servir de morada a la hija común de los litigantes, todavía menor de edad.

Aún cuando admitiésemos que el criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil no es vinculante en todos los casos y que admite un cierto arbitrio judicial, situándonos, entonces, en la perspectiva de la posibilidad de modificar las medidas acordadas, por haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se dictó, y que se concreta en la convivencia en el domicilio conyugal de una tercera persona, tampoco estimaríamos justificada la extinción del derecho de uso atribuido en aquélla, pues la actora ni tiene otra vivienda a su disposición que no sea la familiar y a la que pudiera acceder por derecho propio, ni tiene más derecho a los ingresos que, por todos los conceptos, pueda percibir su compañero sentimental que el que se deriva, a falta de pacto que no consta, de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Foral 2/2003, de 7 de mayo , que es la contribución al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes, mediante aportación económica o trabajo personal.

QUINTO.- La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Apolonio , representado por la Procuradora Dña. Cristina Palacio Querejeta, contra la sentencia de 5 de febrero de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 678/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0298 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 18 de octubre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.