Sentencia Civil Nº 75/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 805/2007 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00075/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 805 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a seis de febrero de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 836 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Gabriel , representado por el Procurador Sr. Batllo Ripoll y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador Sr. Juanas Blanco, sobre impugnación acuerdo junta propietarios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll en representación de D. Gabriel contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, sobre nulidad de convocatoria, Junta de 7 de marzo de 2006 y acuerdo comunitario adoptado en la misma, en consecuencia, 1.-ABSUELVO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID de cuanto se pretende frente a la misma en la demanda. 2.-CONDENO a D. Gabriel al pago de las costas derivadas del presente procedimiento". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Gabriel se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del presente procedimiento el actor, propietario de la vivienda DIRECCION001 del edificio sito en la DIRECCION000 , de Madrid, pretende la nulidad del acuerdo primero adoptado en la Junta celebrada el día 7 de marzo de 2006 por el que se aprueba la rehabilitación del edificio incluida la instalación del ascensor. Muy sintéticamente la pretensión se fundamenta en los defectos habidos en la convocatoria, al no especificarse en el orden del día nada relativo a la instalación del ascensor, no haberse hecho la convocatoria conforme a las prescripciones legales, sino por un simple papel en el portal, porque debió haber sido Junta extraordinaria y no ordinaria, y por no contener la convocatoria relación de morosos; en segundo lugar se alega haberse abordado en la Junta asuntos no reseñados en el orden del día; en tercer lugar se señala que el acuerdo no contaría con el voto favorable de las tres quintas partes de los propietarios, aunque se indicara así, al no acreditarse la representación de los propietarios fallecidos del piso NUM001 , por no haber comparecido el propietario del piso NUM000 , y no estar al corriente del pago de las rentas el propietario del piso NUM002 ; Por último se alega que el Acta de la Junta infringiría los requisitos necesarios para su validez, y se insiste en que la instalación del ascensor perjudica a los propietarios de la planta NUM003 del edificio al dejar un pasillo de acceso a las viviendas de tan solo 77 centímetros.

La Comunidad de Propietarios demandada se opone a la demanda rechazando las alegaciones en las que ésta se basa; se alega así que la convocatoria fue correcta, sin oposición en la Junta de ningún propietario, y con la asistencia de todos; en cuanto al orden del día se dice que obraba lo relativo a la rehabilitación del edificio y obras a adoptar, lo que seguía lo tratado en otras Juntas anteriores; se niega la morosidad por imputarse la falta de pago del mes de marzo de 2006, siendo la Junta de ese mismo mes; se defiende que el acuerdo alcanzó la mayoría necesaria, al no haber morosidad, comparecer el vecino que se dice no lo hizo, y estar representados por su hija los propietarios fallecidos; y se rechazan en fin los argumentos relativos a las infracciones legales denunciadas.

La juez de instancia tras valorar la prueba practicada rechaza cada una de las causas de nulidad invocadas en la demanda, desestimando ésta con imposición al actor de las costas causadas.

Recurre el actor esta resolución.

El recurso se fundamenta en la impugnación de la valoración de la prueba que hace la juez de instancia, reproduciendo el recurrente las consideraciones contenidas en la demanda para insistir en los defectos e infracciones legales en que se fundamenta la acción ejercitada.

La demandada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Puesto que en el recurso se alega básicamente como motivo esencial del mismo la errónea valoración de la prueba ha de recordarse la doctrina establecida al efecto.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

TERCERO.-En el presente caso frente a la minuciosa y precisa motivación de la sentencia de instancia, que razona de forma impecable la valoración que la juzgadora otorga a la prueba practicada, que analiza en su conjunto, el recurrente se limita en verdad a reproducir sus alegaciones contenidas en la demanda, sin impugnar propiamente la valoración probatoria en forma que permita a este Tribunal incidir en algún punto concreto de los que fundamentan la acción, pues como se dice, la valoración hecha de la prueba no se advierte errónea, ni omite el resultado de alguna prueba relevante, ni se opone en modo alguno a la lógica o interpreta inadecuadamente las normas legales.

Este solo hecho y forma de proceder por la parte altera la necesidad de una verdadera impugnación de lo resuelto por la juzgadora, pues el recurso lo es contra la concreta resolución impugnada, y conduce a que haya de desestimarse el recurso así formulado.

En todo caso ha de abundarse en las razones de instancia.

En cuanto a las alegaciones relativas a los defectos alegados en la convocatoria y el acta de la Junta, expresa la juzgadora la necesidad de flexibilizar los preceptos que regulan esta cuestión, siempre que no se perjudique de forma real el interés de alguno de los condueños, lo que se concluye en la sentencia no habría acaecido a la luz del resultado de las testificales prestadas en el acto del juicio, y por el propio interrogatorio del actor, lo que comparte a la vista del mismo acto del juicio cuyo visionado es revelador del acierto en la convicción judicial.

Sobre esta materia relativa a la convocatoria, establece la SAP Madrid, sección 13ª, de 27 de julio de 2008 :

"Con carácter general, entre otras muchas, en las Sentencias de 10 de noviembre de 1997 (Rollo 629/1996), 26 de diciembre de 2002, 9 de junio de 2004 (Rollo 226/2003) y 15 de febrero de 2008 (Rollo 67/2007 ), que cuando un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerdos o decisiones de los órganos deliberantes (Junta de Propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el escrupuloso cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará la junta etc.), de los actos de comunicación o citación, y, en suma, de las posibilidades de defensa del derecho que asiste a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario, de modo que su cumplimiento debe ser, por ello, real y efectivo y no sólo aparente y ficticio, extendiéndose esta exigencia a la ulterior notificación de lo acordado a los no asistentes. De ahí que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , disponga en torno a los requisitos que aquí se denuncian infringidos:

a) Que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9 , en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, o en el tablón de anuncios.

b) Que el Tribunal Supremo atribuye a tales normas carácter imperativo de necesario y obligado cumplimiento, cuya vulneración es sancionada con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados -Sentencias de 3 de mayo de 1988, 25 de octubre de 1989, 29 de octubre de 1993, 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 (sic)-, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas prácticas o usos que, por contrarias a la Ley, no pueden judicialmente aprobarse -Sentencia de 30 de octubre de 1992 - o hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento -Sentencia de 14 de diciembre de 2001 -.

c) Que cuando se alega en la demanda la ausencia de los requisitos legales en la realización de la citación, corresponde la carga de la prueba de su licitud y validez a la parte demandada que mantenga esas circunstancias -Sentencia 13 de diciembre de 1993, 22 de marzo de 2006y 3 de mayo de 2007 -. A tenor de esta jurisprudencia incumbe a la Comunidad acreditar que al propietario ausente a la Junta se le han notificado los acuerdos siguiendo las formalidades legales, aportando el acuse de recibo de la carta o la nota de su certificación, el recibo firmado si la entrega se realizó en mano, el testimonio del Secretario de la Comunidad en torno a la remisión de la comunicación por correo normal o del portero, si lo hubiera, y fue él quien hizo entrega de la notificación, o sobre su colocación en el lugar habitual de la finca. Sin que, no obstante, pueda olvidarse que, en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación o notificación cuando concurren circunstancias que denotan una situación conflictiva o se conoce la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretende tomar o ya se ha tomado."

Y muy expresamente en cuanto a aquella flexibilización necesaria para congeniar los derechos en juego expresa la

STS Sala 1ª de 18 de diciembre de 2007 :

"como señaló la reciente Sentencia de 19 de septiembre de 2007, (Recurso de Casación 3442/2000 ) que "Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes (SSTS 13 de marzo 1997; 10 de julio 2003; 22 de marzo 2006 )"; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de "dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad (STS 5 de mayo de 2000 ).

Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...". Esta doctrina es aplicable en que la prueba practicada, como al cotejo del resto de documental, acreditan el carácter habitual de la comunicación mediante carta certificada, vía empleada para la convocatoria de la Junta cuya nulidad se instó, así como que esa forma de comunicación venía siendo aceptada por los propietarios, sin queja ni protesta de sus integrantes, lo que no cabe cuestionar ahora, razón por la cual la eficacia de ese medio de comunicación habitual no es posible ignorarla cuando los acuerdos no interesan, como aquí acontece, pues de ser así, ese comportamiento implicaría una mala fe obstativa a ser notificado, que en ningún caso priva de eficacia jurídica al acto de comunicación intentado por la Comunidad."

La aplicación de esta doctrina así elaborada al caso particular que nos ocupa nos lleva a insistir en la aceptación de la sentencia, pues no solo se hizo la convocatoria en la forma habitual en la Comunidad, sin protesta de ningún tipo sobre esta operativa, sino que además es lo cierto que a la Junta comparecieron sin incidencia alguna los propietarios y entre ellos el demandante, sin manifestación en el acta de ningún tipo sobre este particular que solo desde el punto de vista formal se mantiene ahora sin éxito.

CUARTO.-Por lo demás la sentencia es igualmente precisa en rechazar la falta de mayoría necesaria para la adopción del acuerdo, cuestión sobre la que el apelante insiste sin impugnar propiamente las razones de la sentencia que sin duda no se comparten por el recurrente.

La valoración que hace la juzgadora sobre la presencia del comunero que el recurrente dice no asistió, teniendo en cuenta la testifical de aquellos otros vecinos convocados en el juicio a tal fin, no puede sino compartirse.

Otro tanto cabe decir en cuanto a la supuesta situación de morosidad de D. Silvio , que no era tal, cuando se funda en un pago del mes corriente en momento no claramente definido, situación que no debe privar al comunero del derecho a voto como sanción que solo debe surgir ante constatadas situaciones de morosidad, y no ante interpretaciones interesadas del comunero al que beneficia la alegación.

E igual conformidad procede respecto de las representaciones constatadas en autos suficientemente, y que la juez estima concurrentes a la vista de la documental aportada, por más que la misma fuera impugnada, pues ello no le priva de toda posibilidad de valoración.

QUINTO.-Por lo demás y en cuanto al fondo de la cuestión que hace surgir la controversia, que no es otra que la instalación de ascensores ha de recordarse la doctrina elaborada por los Tribunales, de la que es expresión la STS, Sala 1ª, de 21 de octubre de 2008 , que establece:

"Por consiguiente, cabe concluir que la jurisprudencia de esta Sala sobre casos regidos por la LPH en su redacción anterior a la reforma de 1999 ya se inclinaba claramente por considerar la instalación del ascensor como un servicio o mejora exigible y, por lo tanto, requerido para la adecuada habitabilidad del inmueble, según terminología del párrafo primero del art. 10 de dicha ley que con la reforma de 1999 pasó a integrar el apdo. 1 del art. 11, añadiéndose entonces "seguridad" a "conservación" y "habitabilidad", conceptos a los que la reforma de 2003 agregó el de "accesibilidad"

......De lo antedicho se desprende que la reforma de 1999, sobre la que ahora debe pronunciarse esta Sala, no vino sino a plasmar normativamente con más claridad lo que ya venía anticipando la jurisprudencia mediante una interpretación de la LPH atenta a la realidad social y que se traducía, sustancialmente, en una flexibilización del rígido criterio de la unanimidad exigida para la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

El propio legislador declara en la Exposición de Motivos de la Ley 8/99 que "la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios e incluso, por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad. Se ha considerado así conveniente flexibilizar el régimen de la mayoría para el establecimiento de determinados servicios (porterías, ascensores, supresión de barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad de las personas con minusvalías, servicios de telecomunicación, aprovechamiento de la energía solar, etc.)".

Coherentemente con el propósito así declarado, el párrafo primero de la norma 1ª del art. 17 LPH ciertamente mantuvo el requisito de la unanimidad para la validez de los acuerdos que implicaran la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, pero no menos cierto es que el requisito de la unanimidad para la validez de los acuerdos pasó a considerarse, mediante el adverbio "sólo", legalmente excepcional.

En coherencia a su vez con esa excepcionalidad y con el reseñado propósito del legislador, los párrafos siguientes de la misma norma 1ª del art. 17 vinieron a regular casos en que, pese a implicar la modificación del título constitutivo o de los estatutos ("incluso cuando supongan..."), los acuerdos no requerirían la unanimidad. Y entre estos casos el párrafo segundo incluyó "el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general", sustituyendo entonces la unanimidad por "el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación".

De ahí que pueda entenderse que para esos servicios que la propia ley considera "de interés general" la mayoría cualificada vino a sustituir a la unanimidad, en el sentido de que la eficacia de los acuerdos correspondientes era equivalente a la de los acuerdos unánimes. Y por eso el párrafo último de la misma norma 1ª vino a imponer la obligatoriedad de los acuerdos "a todos los propietarios".

Ha de tenerse en cuenta que la mayoría con la que se toma la decisión de instalación del ascensor es la que establece la ley, por las especiales características de este tipo de instalaciones, sin que sea aplicable la unanimidad por la afectación de elementos comunes que lógicamente van de la mano con la propia instalación, pues otra forma de interpretar la normativa dejaría sin efecto la mayoría cualificada que se establece para estos supuestos; es también correcta la decisión de instancia de estimar cumplido el requisito de la identificación de los temas a tratar, sin sorpresa o indefensión alguna para ningún comunero, por más que en el apartado "obras en la finca" no se pormenorizasen las mismas, pues obvio es que estaba en discusión, también en anteriores reuniones de la Comunidad la rehabilitación de la finca e instalación de un ascensor, de todo ello se informó en la Junta como consta en el acta por parte del técnico que compareció, y se votó. El hecho de que no se votase separadamente la rehabilitación de la instalación del ascensor resulta intrascendente a la hora de pretender la nulidad del acuerdo, pues no costa que se solicitase tal separación en la votación, y realmente la misma no devino necesaria desde el momento en que la votación conjunta de ambas cuestiones obtuvo la mayoría suficiente para poder adoptar el acuerdo.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO.-La desestimación del recurso hace que deban imponerse al recurrente las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel , contra la sentencia de fecha nueve de julio de 2007, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid , confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.