Sentencia Civil Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 61/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00075/2010

Rollo Núm. ............. 61/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-

J. liquidación de sociedades gananciales Núm.......... 192/2002.-

SENTENCIA NÚM. 75

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 12 de Abril de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 61/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio de liquidación de sociedades gananciales núm. 192/2002, en el que han actuado, como apelante Anibal , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por la Letrado Sra. López Cordero; y como apelado. Rosa , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Lumbreras Herrero..

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 13 de Noviembre de 2007, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Basarán Conde en nombre y representación de Dña. Rosa , contra D. Anibal , debo aprobar y apruebo el inventario de la sociedad de gananciales constituida entre los litigantes cuyo activo se recoge en el fundamento tercero y el pasivo en el fundamento cuarto de la presente resolución, con la valoración de los bienes inmuebles gananciales que resulta de lo expuesto en el fundamento quinto, todo ello a efectos de la posterior liquidación. No se hace pronunciamiento en materia de costas

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Anibal , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado la sentencia que liquida la Sociedad legal de gananciales, declarando los bienes constitutivos del activo y del pasivo de dicha sociedad formada por el matrimonio de la actora y del recurrente durante los años que duró la unión conyugal, alegando como motivos de recurso, primero, la existencia de un Convenio Regulador, suscrito por las partes, que incluía la liquidación del régimen ganancial, es decir, convenio extrajudicial válido y consecuentemente, falta de objeto del actual proceso, segundo, error en la aplicación del art. 1392.3 del Código civil en relación a la interpretación jurisprudencial de la fecha de conclusión de la Sociedad legal de Gananciales, por inaplicación de la teoría de la separación de hecho, y ello, en relación a los beneficios del negocio de restauración Bar-Delicias, propiedad privativa del recurrente por herencia de sus padres, respecto a los años en que existiendo separación de hecho (1994-1997), no había sentencia por no haber ratificado la demandada el Convenio Regulador a última hora, a causa de las medidas sobre los hijos comunes ( no sobre la liquidación de la Sociedad).

En realidad, visto el Convenio Regulador ( firmado por el demandado, firmado por la demandante y firmado por los Letrados de ambos y luego no ratificado por el esposo por causas ajenas a lo que es la liquidación de gananciales), y vista la sentencia y los puntos recurridos (Ganancias del negocio Bar-Delicias), la diferencia entre las partes son mínimas, puesto que, conforme al aforismo tantum apelatum cuantum devolutum, solo en relación a los gananciales del negocio entre los años 1994(junio) y 1997 (Febrero), se centra la apelación, o bien, que se apruebe el pacto inter-partes contenido en el punto Sexto del Convenio (en el que liquidaban de mutuo acuerdo su Sociedad de Gananciales), ofreciendo esta autoliquidación también diferencias mínimas respecto a la liquidación de la sentencia que hoy se recurre.

SEGUNDO: Que comenzando por el primer motivo de apelación ( validez de lo Convenido por las partes), la S.A.P. Madrid, recogiendo la jurisprudencia al respecto dice en su Cuarto Fundamento de Derecho : " Nadie duda, al día de hoy, que el convenio regulador de la separación o del divorcio consensual aún sin ser ratificado judicialmente tiene la eficacia de un negocio jurídico de derecho de familia como expresión del principio de la autonomía privada aún cuando para ser considerado como verdadero y propio convenio regulador requiera la aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurídica en este concreto campo, según expresa de manera nítida la sentencia del Tribunal Supremo de 22-04-1997 EDJ 1997/2156 , que distingue tres supuestos concretos y particulares en lo relativo al aludido convenio a saber: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico del derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 del C.Civil EDL 1889/1 . La sentencia de 25-06-1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial y la sentencia de 26-01-1993 EDJ 1993/509 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses queridos por las partes. Esta doctrina ha sido llevada profusamente a sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, y a lo que a nosotros interesa, las de la Sección 10ª de la AP de Madrid de 3-06-2000 EDJ 2000/34932 , sentencia de la misma Sección de 3-05-2002 , sentencia de la Sección 20ª también de Madrid de 13-10-2005 EDJ 2005/241448 y sentencia de la Sección 7ª de la AP de Alicante de 25-04-2003 EDJ 2003/12327 . Luego el convenio regulador a que se refiere el procedimiento, primero ratificado y luego dejada sin efecto aquella ratificación por el Sr... , tiene en su origen y en principio la fuerza y la validez de un negocio jurídico del derecho de familia al que es aplicable también, cuando exista contrato "inter partes", el art. 1124 del propio Código , que regula la resolución de las obligaciones recíprocas cuando tengan, como ocurre en nuestro, una base específicamente patrimonial con concreta determinación de las obligaciones que cada uno de los intervinientes en el repetido negocio jurídico contrae".

La sentencia de instancia considera:

1.- Que no puede obviarse a la hora de liquidar judicialmente la Sociedad de Gananciales, que existió un acuerdo previo y voluntario de los cónyuges, que afecta lógicamente a la actual liquidación.

2.- Que la demandante ratificó a la presencia judicial el Convenio Regulador y así lo ha reconocido en el presente juicio.

3.- Que no existió error en el consentimiento por parte de la demandante, no consta indicio alguno de vicio invalidante de la remisión de la declaración de voluntad respecto del Convenio firmado y ratificado por la demandante.

4.- Que el Convenio-Acuerdo fue parcialmente cumplido porque se liquidaron los gananciales consistentes en dinero y vehículos existentes, tal y como se recogía en el Convenio.

Según esto, el Convenio (Estipulación Sexta del Acuerdo) comenzó a ejecutarse conforme a lo estipulado, y, la propia sentencia reconoce que "con posterioridad a la separación de hecho, no se han generado bienes o derechos que pudieran integrar el activo o pasivo de la Sociedad de Gananciales.

TERCERO: Que ambas partes reconocen que la separación de hecho se produjo en Junio 1994 y que el Convenio Regulador a que nos venimos refiriendo lleva fecha de 5 de Junio de 1994 .

Alega el recurrente la sentencia " doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida excluye el fundamento de la sociedad conyugal pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social, citando en concreto las sentencias de esta Sala de 13 junio 1986 EDJ 1986/4070 , 17 junio 1988 EDJ 1988/5243 , 23 diciembre 1992 EDJ 1992/12804 y 11 octubre 1999 EDJ 1999/32569 ".

El artículo 779.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , en la redacción dada por la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2002 de 24 de octubre EDL 2002/41130 , que resulta aplicable al caso de autos, establece que, practicadas las diligencias necesarias, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Titulo II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal, resolución esta, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre EDJ 1990/10428 , en virtud de la cual se determina, por un lado, la conclusión de la instrucción y, por otro, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase, la llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral, y ello por no concurrir ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 779 de la L.E.Crm . que hacen imposible su continuación, realizando así una valoración jurídica al optar por alguna de las alternativas que establece dicho cuerpo legal. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el artículo 779 de la L.E.Crm . tantas veces mencionado, y de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones..

Debe decirse que el auto de continuación del Procedimiento Abreviado, no es el momento de la formalización de la imputación judicial. Tal y como señala la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990 EDJ 1990/10428 , en el Procedimiento Abreviado, una vez que se ha prescindido del Auto de Procesamiento, la imputación judicial se formaliza en la primera comparecencia del imputado ante el Juez, conforme el Artículo 775 de la L.E.Crm .

La imputación judicial debe ser de "hechos", con independencia de la calificación jurídica. Estos hechos por supuesto deben ser típicos penalmente, pero no se exige en esta fase que la imputación judicial concrete la calificación jurídica definitiva de los mismo e igualmente el Auto de fecha 2 de octubre de 1995 del Tribunal Supremo declara que en el procedimiento abreviado no existe un verdadero auto de inculpación, "lo que supone que el instructor no tiene por que describir hechos, preceptos penales y grados de participación", y así cualquier declaración en el auto por el que se ordena continuar los trámites del capítulo II "en orden a las conducta de los inculpados supondría introducir en el debate jurídico conclusiones precipitadamente inoportunas, pues significaría, con los efectos consiguiente a ello, una predeterminación de lo que en su momento, si a ello hubiere lugar, se acordase".

Pero además, el auto de procesamiento que hace las veces de imputación judicial en el Procedimiento ordinario, es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del auto de procesamiento, por su naturaleza provisional y cautelar, no vincula ni a la acusación ni al Tribunal Sentenciador (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 y de 12 de febrero de 1992 EDJ 1992/1301 , entre otras), ya que solo cabe una calificación definitiva como delito tras sentencia firme.

Conforme a la anterior argumentación y a la referida doctrina constitucional, el auto recurrido da por finalizada la instrucción y ordena continuar el proceso conforme a las normas del capítulo IV.

Según esto, el negocio Bar-Cafetería era privativo, y durante el tiempo que duró el matrimonio, sus beneficios fueron gananciales, y se repartieron, bien con el metálico, bien con nuevas adquisiciones de bienes (coches y pisos) que también fueron repartidos en el Convenio, pero a partir de la separación de hecho, los beneficios (si los hubo puesto que no hay liquidación) no son gananciales con arreglo a esta teoría interpretativa del momento de conclusión de la Sociedad de Gananciales ( 1392 Cc).

CUARTO: Que el apelante no recurrió el Auto de 6 de Junio de 2000 que inadmitía la cuestión de inadecuación del procedimiento, por lo que el recurso debe limitarse a la segunda petición del recurrente (apartado b), que conforme a lo expuesto, se acoge parcialmente en el sentido de excluir del activo, las ganancias del negocio Bar-Delicias, desde el mes de Junio de 1994 en adelante.

QUINTO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido formulado por el Procurador Juan Bautista López Rico en nombre de Anibal , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Toledo, en Juicio Verbal sobre Liquidación de Sociedad de Gananciales, 192/2002 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia, EXCLUYENDO DEL ACTIVO de la Sociedad los beneficios de la explotación del Bar Delicias desde el 5 de Junio de 1994 en adelante, que se declaran privativos del demandado, CONFIRMANDO el resto de la sentencia y sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c NUM000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 15 de Abril de 2010