Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 572/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00075/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 572/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a catorce de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio de divorcio núm. 1141/2009 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , a los que ha correspondido el RPL núm. 572/2011 , en los que aparece como partes apelantes, el demandante, DON Abelardo , con domicilio en Narón, CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 , representado por la procuradora doña Ángela-Marina Cortiñas Rivas, bajo la dirección de la abogada doña María-Jesús Rico Infante; y la demandada, DOÑA Esperanza , con domicilio en Fene, CALLE001 , núm. NUM003 - NUM004 NUM005 , representada por la procuradora doña Adriana Rodríguez Álvarez, bajo la dirección de la abogada doña Amalia Carneiro Rey; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre divorcio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha once de mayo de dos mil once, dictada por la Sra. magistrada-juez de primera instancia núm. 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Rubín Barrenechea, en representación de don Abelardo , contra doña Esperanza , con los siguientes pronunciamientos:

- Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Abelardo y doña Esperanza con todos los efectos inherentes a tal declaración y con la adopción de las siguientes m medidas:

- Guarda y custodia de los menores Luciano , Santos y Jesús Luis : Se atribuye a doña Esperanza compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

- Régimen de visitas a favor de don Abelardo :_Será el siguiente, que podrá ser modificado por acuerdo de ambos progenitores:

- Durante seis meses: el primer sábado de cada mes desde las 17:00 a las 18:30 horas en A Carón. Si ese día, fuese festivo y el centro estuviese cerrado la visita se desarrollará el siguiente sábado.

- Una vez transcurridos seis meses, y previo informe favorable de A Carón, las visitas se ampliarán a los sábados alternos desde las 17:00 a las 18:30 horas.

Las visitas se desarrollarán en el centro A Carón si bien podrán salir al exterior si ambos progenitores muestran su conformidad.

- Pensión de alimentos para los menores: Don Abelardo abonará la cantidad de 240 euros mensuales. Esta cantidad deberá pagarla en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por doña Esperanza . Esta cantidad se actualizará anualmente con la variación positiva que experimente el IPC. Don Abelardo abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores previa acreditación de los mismos por doña Esperanza . En caso de discrepancia resolverá el juzgado.

- No se hace especial pronunciamiento en relación con las costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Abelardo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Cortiñas Rivas.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 07 de noviembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por parte apelada al Ministerio Fiscal y, acordando librar oficio al colegio de procuradores de A Coruña a fin de que por el mismo se nombren profesionales para representar a los apelantes don Abelardo y doña Esperanza ya que ambos tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita. Se personó en esta alzada la procuradora Sra. Cortiñas Rivas, en nombre y representación de don Abelardo , en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de doña Esperanza , en calidad de apelante. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por providencia de 20 de diciembre de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 14 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Fueron dos los recursos de apelación articulados, es del inicial demandante solicitando que la pensión alimenticia de sus tres hijos menores se redujera a 90 € -30 € por menor-, y el de la demandada interesando la suspensión de las visitas así como la comunicación de los menores con su padre.

Pues bien, en cuanto al primero tal petición debe desestimarse de plano, alejándose lo peticionado del mínimo vital necesario para alimentos de hijos menores, sin que además se hubiera justificado ningún cambio de circunstancias respecto al momento de la separación de 27 de junio de 2003, en cuya sentencia se impuso 210 € inicialmente, y transcurridos 6 meses, 240 €, cantidades que fueron fijadas tomando en consideración el acuerdo al que habían llegado las partes.

En efecto del propio interrogatorio del demandado cabe concluir que su profesión como autónomo transportista es la misma, que el préstamo con su padre está abonado, como las multas que le impusieron y que no se justifica que los ingresos hubieran disminuido respecto al momento en que se llegó a tal acuerdo.

En cuanto al segundo recurso de apelación articulado, debe correr la misma suerte desestimatoria, confirmándose el ponderado criterio de la magistrada de instancia que no observó ninguna causa grave para suspender tal derecho de visitas, ya en la modificación anterior de medidas se había acordado un sistema progresivo hasta conseguir la normalización con fines de semana alternos.

Del informe obrante a los folios 117 y siguiente del Punto de Encuentro A Carón, cabe deducir la actitud obstruccionista de la madre. Así el 29.4.2006 cuando se le pide a la madre que les vaya a buscar la ropa, responde "que los niños no se van y se marcha con ellos". A partir de ese día los menores fue imposible que volvieran a casa el fin de semana. El 19.IV.2007 cuando los dos pequeños manifestaron que se quieren ir con el padre, ella les responde "que no puede ser porque no trajeron ropa". Parece que en los siguientes días los menores ya mencionan que "papá es muy malo" pero llegó a restablecerse la relación paterno-filial del 16/6/2007 al 8.3.2008. Sin embargo a partir de mayo de 2.008 a raíz de que un fin de semana el padre les riñó, los niños manifestaron que ya no quieren ir con su padre. El padre ante tal actitud suspende el sistema de visitas el 5.IV.2008 "pues cuando ocurrió anteriormente lo mismo, acabó ingresando en la unidad de psiquiatría".

El sistema establecido en la sentencia es realmente mínimo, una hora y media el primer sábado en el punto de Encuentro durante seis meses, y luego transcurridos 6 meses todos los sábados de 17 a 18,30 horas. Entiende la Sala que tal sistema no cabe suspenderlo, pues si bien los dos mayores Luciano (nacido el 26 de octubre 96) y Santos (nacido el 29 de noviembre de 1997) tiene una edad que hará muy difícil reanudar el contacto sin su anuencia, el más pequeño Jesús Luis (nacido el 18.III.1.999) solo tiene 12 años que según el informe del Instituto de medicina legal es el "menos posicionado".

Como se indicó no existe ninguna causa grave para suspender las visitas, el beneficio de los menores no aconseja la ruptura con el progenitor no custodio en un sistema ya muy limitado.

El recurso en consecuencia debe de ser desestimado, existiendo una verdadera cuestión nueva en la articulada como Alegación Segunda, en cuanto a la petición de que los 240 € deba ser actualizada al momento presente desde la sentencia de separación de 27.6.2003 . A la sola visita de la contestación donde incluso se señala que la obligación eran 240 € más 20 € para atrasos conforme a lo acordado en Convenio de mayo de 2007 (véase incluso el suplico apartado c)).

Finalmente la obligación de alimentos, esencial en cuanto a uno de los deberes básicos del ejercicio de la patria potestad no se reduce al tener tal plus añadido, a darla con la simple proporción de los ingresos, estando en presencia de menores y siendo la establecida realmente un mínimo vital.

SEGUNDO.- Pese a la desestimación de sendos recursos no se hace una especial imposición de costas, en atención a la materia litigiosa de difícil apreciación fáctica.

Por lo expuesto,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación articulados, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Ferrol, de 11.5.2011 , sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Sra. presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.