Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 320/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00075/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001554 /2008

Apelante: Casimiro , Cristobal

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: JAIME PEREZ BERNAL, JOSE Mª DE LA MORENA VALENZUELA

Apelado: Yolanda , Erasmo

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: JAVIER GARCIA UGALDE, MIGUEL SOLANO RAMIREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 75/13

En Guadalajara, a veintidós de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001554/2008, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320/2012, en los que aparece como parte apelante, Casimiro , Cristobal , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, asistido por el Letrado D. JAIME PEREZ BERNAL, JOSE Mª DE LA MORENA VALENZUELA, y como parte apelada, Yolanda , Erasmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE , asistido por el Letrado D. JAVIER GARCIA UGALDE, MIGUEL SOLANO RAMIREZ, sobre Responsabilidad Civil por defectos constructivos y responsabilidad contractual, siendo el Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la procurador Sra. García García, en nombre y representación de DÑA. Yolanda , frente a D. Casimiro , D. Cristobal y D. Erasmo , y en consecuencia: DECLARO que la cubierta construida no se ajusta ni a lo proyectado ni a las instrucciones reflejadas en libro de órdenes por la dirección facultativa, sin que exista tampoco una modificación del proyecto al que se ajuste la cubierta ejecutada. Las ventanas abiertas en la fachada lateral izquierda no responden a las proyectadas, existiendo además diferencias entre las plantas y alzados del proyecto, sin que exista posterior modificación del proyecto ni instrucción alguna en el libro de órdenes al respecto. Los interruptores colocados en la cocina no están posicionados conforme a los planos del proyecto. Y la instalación de la caldera de calefacción y el depósito de calefacción no responden a lo proyectado, además de incumplir la normativa vigente para instalaciones de gasóleo. Otra vez ha de repetirse la responsabilidad solidaria de los codemandados en este defecto, por incumplimiento de sus respectivas obligaciones y, en consecuencia, todos ellos deberán realizar los trabajos necesarios para subsanar el mismo. Siendo D. Casimiro , D. Cristobal y D. Erasmo responsables solidariamente de dichos defectos y, por tanto, CONDENO a todos ellos de forma solidaria a realizar los trabajos que sean necesarios para ajustar la cubierta, las ventanas descritas, los interruptores de la cocina y la instalación de la caldera y depósito de calefacción a lo proyectado, así como para que la instalación de calefacción cumpla la normativa vigente; siendo de su cuenta los permisos, licencias, proyectos y dirección de obra precisos para tales trabajos. DECLARO que existen los siguientes defectos de proyecto: Incongruencia entre la memoria y las mediciones del proyecto, en lo que se refiere a los lístelos. En el capítulo de instalación de fontanería y saneamiento, la memoria del proyecto se refiere a un proyecto de viviendas en bloque con diferentes portales, y las mediciones disponen materiales distintos, además de incumplir la normativa vigente, normas básicas para las instalaciones interiores de suministro de agua, normas tecnológicas, normas UNE y Reglamento de Instalaciones Térmicas en los edificios. El proyecto no detalla nada en cuanto al cumplimiento de la normativa contra incendios NBE-CPI-82. El proyecto no recoge la medición de la partida correspondiente a pintura exterior, que tampoco aparece en memoria. Y por ello, CONDENO a D. Cristobal a subsanar tales defectos de proyecto, siendo de su cuenta los permisos y licencias que dicha subsanación precise. DECLARO la existencia de los siguientes defectos de ejecución o acabado: Deficiencias en el maestreado y fratasado del enfoscado, con ondulaciones y defectos de fratás. Fisuras y agrietamientos coincidentes con los vuelos de los aleros en la zona del forjado de terraza en planta 1a, parte superior de la puerta de garaje y jambas de ventanas en fachada principal y techo de porche posterior. Deficiencias generalizadas en el solado del porche delantero, trasero, salón, escalera, bajo escalera, vestíbulo de planta baja, cocina y baños, con cejas y defectos de planimetría en su colocación en salón y dormitorios, así como defectos en el yagueado y piezas huecas con falta de mortero de agarre en puerta de entrada y en el peldañeado de escalera. Cejas y falta de planimetría en distintas piezas en baños de planta 1a. Los vierteaguas de las ventanas de la fachada lateral izquierda se encuentran a distinta altura. Falta de nivelación del pavimento del garaje. Mala colocación de la puerta principal, que roza y no cierra bien, presentando desnivelación con respecto a su cerco. Y CONDENO a D. Casimiro a realizar los trabajos necesarios para subsanar tales deficiencias, siendo de su cuenta, en su caso, los permisos, licencias, proyectos y dirección de obra precisos para tales reparaciones. DECLARO la existencia de las siguientes partidas o capítulos del proyecto no ejecutadas o inacabadas: Partida NUM000 . Partida NUM001 . Partida NUM002 . Partida NUM003 . Partida NUM004 . Partida NUM005 . Partida NUM006 . Partida NUM007 . Partida NUM008 . Capítulo NUM011 . Capítulo NUM012 . Partida NUM009 . Partida NUM010 . Capítulo NUM013 . Así la puerta y cuarto bajo escalera escritos en proyecto y el embaldosado exterior, que no forma parte del proyecto, pero que ha sido contratado. Y CONDENO a D. Casimiro a realizar las partidas no ejecutadas así como a terminar las inacabadas. Todo ello sin que proceda expresa condena en costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Casimiro se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 18 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo dos los recursos que se deducen, frente a la sentencia de instancia que acoge en parte la demanda deducida frente al constructor arquitecto y aparejador, por la propiedad y con apoyo en las acciones derivadas del art,. 1591 del CCivil, la LOE , y la de incumplimiento contractual, se van a individualizar las peticiones de los recurrentes para después desarrollar las mismas. Así el demandado D. Cristobal que intervino como arquitecto cuestiona la sentencia por considerar que incurre en incongruencia al haber procedido a establecer las responsabilidades de los demandados sin que nada se especificara al efecto en la demanda por lo que imputa además a esta el defecto de falta de concreción, considerando se excede la Juzgadora al detallar la responsabilidad de cada agente demandado.

El recurso del constructor Don Casimiro , se dirige a cuestionar la condena ala finalización de la obra que se impone en la sentencia, alegando la falta de pago de la obra y el incumplimiento pues de la otra parte contratante que le impediría exigir la contraprestación, que seria la conclusión de la obra, apuntando además a la precaria situación económica de los actores que le lleva a presumir que no van a satisfacer lo que resta por pagar.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso del arquitecto y en lo que se refiere a la incongruencia ,la sentencia aprecia por un lado una serie de incumplimientos contractuales, unos defectos de proyecto y otros de ejecución o acabado declarando la responsabilidad solidaria de todos los demandados en cuanto a los incumplimientos contractuales, la del arquitecto en cuanto a los defectos de proyecto, del constructor en los que afectan a ejecución, acabado y respecto a partidas no ejecutadas o inacabadas.

La sentencia aprecia pues una serie de incumplimientos y defectos en función de lo recogido en el informe pericial que distingue entre partidas no ejecutads, incompletas, deficientes, informe al que se remitía la demanda en su suplico para relatar los defectos e incumplimientos constructivos,

Es conocida la jurisprudencia del TS en cuanto viene definiendo la incongruencia como el desajuste entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes. Es una consecuencia de la comparación entre estos dos elementos, sin que alcance a los razonamientos de las partes ni a lo razonado por el Tribunal en su argumentación jurídica. En el actual recurso, se denuncia la existencia de incongruencia extra petita, es decir, aquella en que el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido (las más recientes sobre esta tema son las SSTS 560/2011, de 18 julio (LA LEY 119749/2011); 218/2011, de 6 abril (LA LEY 29140/2011); 135/2011, de 14 marzo (LA LEY 14442/2011) y 811/2010, de 16 diciembre).Sin embargo si ponemos en relación la demanda integrada co n el informe pericial, con la sentencia no se aprecia el defecto invocado por cuanto se deslinda lo que son incumplimientos contractuales considerando al respecto que todos los intervinientes incumplieron sus respectivas obligaciones declarando así la responsabilidad solidaria de todos ellos, de lo que califica de defectos de proyecto lo que supone incumplimientos propios de l arquitecto. No puede por otro lado imputarse el defecto de incongruencia al Juzgador al que se tienen que dar los hechos y a el le corresponde incardinarlos jurídicamente esto es el actor deberá señalar que incumplimientos o defectos tienen lugar y el Juzgador atribuirá los mismos a quien resulte responsable, sin que corresponda al perito determinar a quien imputar el concreto defecto sino, insistimos cual es el origen o causa del mismo.

Hay que entender que la sentencia distingue entre incumplimientos contractuales por referirse a aspectos concretos pactados e infringidos y a continuación a defectos amparados en la LOE por suponer el incumplimiento de los deberes genéricos que integran su profesión, de ahí que al arquitecto le haga responsable de los consecuencias derivadas de defectos de proyecto, sin que quepa entrara examinar si los defectos imputados tiene tal origen o en que categoría de las previstas en la LOE encajan pues no se han planteado estos temas sino únicamente la incongruencia que hemos descartado, y la defectuosa redacción de la demanda.

El escrito de demanda constituye el acto procesal mediante el cual la parte demandante, además de instar la incoación del mismo, debe formular de modo completo la pretensión que deduzca frente a la parte a quien demande. Se trata de determinar íntegramente, desde un principio, el objeto mismo del proceso mediante la exposición de los hechos que integren el supuesto fáctico de la norma en cuya alegación fundamente el demandante la consecuencia jurídica que solicite. En la demanda han de quedar, pues, especificados de forma precisa todos y cada uno de los hechos que constituyan los componentes fáctico y jurídico de su pretensión para lo que han de narrarse en ella de forma ordenada y clara, con objeto de facilitar su pleno conocimiento al demandado y posibilitarle, de este modo, el ejercicio de su derecho de defensa. Pues bien en la demanda origen de este procedimiento se alude a los defectos constructivos de que adolece el inmueble, se identifica a los posibles responsables y se indican las acciones ejercitadas, si bien no se individualiza la actuación de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, lo que hay que decir que se puede entender suplido con el informe pericial pero sobre todo hay que destacar que no es imprescindible en relación con la responsabilidad legal que deriva de la LOE que solo exige se determine el origen del daño y serán los intervinientes en el proceso constructivo los que tengan que alegar y probar la ausencia de relación causal de su intervención en ese desencadenante. Por otro lado y en relación al caso concreto que nos ocupa hay que destacar que en lo que respecta a la responsabilidad contractual habiéndose declarado la responsabilidad solidaria y no cuestionando este extremo el recurrente poca trascendencia tendría la falta de individualización en la demandada de los distintos incumplimientos contractuales de los profesionales.

Por lo que se refiere al carácter solidario de la responsabilidad de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada, para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de ellos ( SSTS 30 de junio de 2005 , 31 de mayo 2007 , 28 de abril de 2008 entre otras muchas ), pues de ser posible dicha discriminación cada gremio de la construcción responde de la infracción de la 'lex artis' que les compete, según su intervención y cualificación profesional, en el proceso constructivo.

En definitiva, la solidaridad impropia, en beneficio de los perjudicados, solo procede ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas atribuibles a identificadas personas ( Sentencias de 29 de marzo de 1994 , 25 de octubre de 1996 , 25 de junio de 1999 , 14 de abril de 2003 , 27 de junio de 2002 , 14 de julio de 2006 ). O en pronunciamiento más reciente, STS de 15 de febrero de 2011 : 'La responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 24 de mayo 2007 ; 30 de julio 2008 ); criterio que en la actualidad aparece recogido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación '.En el supuesto de autos no habiéndose cuestionado la misma ni intentado acreditar que su intervención no influyo en el resultado y que actuó conforme a la lex artis ha de mantenerse igualmente este pronunciamiento.

Para concluir y teniendo en cuenta que el arquitecto responde, por falta del cumplimiento de su función de vigilancia y control, en los casos de defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntuales, determinantes de lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( SSTS 7 de junio de 2010 y 14 de febrero de 2011 ), que denotan, por su extensión y generalización, la ausencia de efectivo control de la misma, pues si bien el día a día en la obra no es función propia de la alta dirección, que corresponde al arquitecto, sino a la dirección de la ejecución material de la misma propia que compete al aparejador, otra cosa distinta es, como señala la precitada STS de 14 de febrero de 2011 , que se le hayan escapado a su función inspectora daños generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su negligencia profesional y que entiende la Juzgadora que nos encontramos ante incumplimientos contractuales así como de las obligaciones inherentes a la profesión de arquitecto, por lo que afecta a los defectos en el proyecto, solo cabe concluir en la confirmación del pronunciamiento al respecto de la Juzgadora.

TERCERO.-El recurso de la parte interviniente como constructora, según se apuntaba al comienzo de esta exposición no cuestiona mas que la condena a finalizar la obra contratada, alegando el error en la apreciación de la prueba en que incurre la Juzgadora, manteniendo que se ha abonado mas de lo que corresponde al valor de lo ejecutado.

Hay que partir de la posibilidad que concede el articulo 1124 del C. civil en el sentido de que ante un incumplimiento se puede optar por la resolución o exigir el cumplimiento en ambos casos con indemnización de daños, que es lo que hace la parte actora sin que por otro lado la demandada haya formulado reconvención instando la resolución o reclamando la diferencia entre el valor de lo ejecutado y lo abonado por el actor.

La doctrina jurisprudencial ha sostenido que no es preciso deducir demanda reconvencional para que resulte procedente aplicar el instituto de la compensación judicial, siendo suficiente que se alegue la compensación por vía de excepción, sin necesidad de que tal excepción sea alegada expresamente pues basta que la misma resulte de los hechos que en la contestación a la demanda se invoquen. La compensación, por tanto, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil (LEG 1889 27), una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada, y, rigiendo en nuestro derecho el principio dispositivo, es preciso, además, que la compensación se haya hecho valer, al menos, como excepción en la contestación a la demanda. Estos requisitos evidentemente no se dan por lo que la parte hubiera debido reconvenir y no habiéndolo hecho es congruente el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el sentido de estimar la pretensión de cumplimiento del contrato, subsistiendo como la Juzgadora señala la obligación correlativa de pago de lo pactado.

Rechazado así también este recurso se imponen a cada recurrente las costas de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo a los apelantes las costas de sus respectivos recursos, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.