Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 824/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 75

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1182 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 824 del año 2015,a instancia de CONSTRUCCIONES DÍAZ MANCHA REAL S.L.,representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Inmaculada del Balzo Castillo, y defendida por el Letrado D. Manuel Medina Román; contra Dª Florinda , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano, y defendida por el Letrado D. Lorenzo Morillas Gutiérrez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén con fecha 15 de junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta debo condenar y condeno a Dña. Florinda a que abone a Construcciones Díaz Mancha Real, S.L. la cantidad de SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS (6.149 euros), más intereses legales a contar desde el 19 de octubre de 2009.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita su revocación y la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.-Versa el pleito cuya sentencia estimando en parte la demanda es objeto de apelación por la parte demandada, sobre la reclamación del precio restante para el pago total convenido entre las partes por la ejecución de unas determinadas obras que la demandada encomendó a la sociedad actora.

Alegó la demandada que la obra encomendada no fue terminada por la actora que la abandonó con deficiencias y sin ejecutar completamente y que en consecuencia, bien por aplicación del artículo 1124 del C.C ., bien por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus o exceptio non rite adimpleti contractus, no puede reclamar el resto del precio de la obra no terminada, surgiendo su obligación de pago al término de la obra entregada y correctamente ejecutada conforme determina el artículo 1599 del C.Civil . Expresando que su pretensión no es que se minore el precio, sino que se termine la obra, en cuyo momento se abonará el resto del precio que queda por pagar del presupuesto inicial. Además de añadir que el presupuesto pactado incluía el IVA, siendo improcedente la partida por tal concepto que se reclama en la demanda.

Segundo.-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en parte, en base a la prueba documental aportada de la que deduce que el presupuesto incluía el IVA, y que sólo restaba por pagar según el documento aportado por la demandada, de 19 de octubre de 2009, la cantidad de 6.149 €; rechaza las excepciones opuestas por la parte demandada tras analizar la doctrina jurisprudencial estimando que habiendo quedado probado en los autos que las partidas de la obra que quedan por terminar no son esenciales y sí de baja cuantía, concretamente 551,22 euros, no cabe la aplicación de las mismas que se pretende en la demanda, pues en todo caso sólo tendría derecho la parte demandada a solicitar la reparación o la reducción del precio lo que no ha realizado en la correspondiente reconvención.

En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia se plantean una serie de motivos y alegaciones a las que ahora daremos respuesta anticipando ya que ninguna de ellas puede ser acogida.

En primer término hace referencia a un pago distinto de los reconocidos en demanda y alegados en la contestación a la misma, recogido en un documento que intentó aportar en la Audiencia Previa y que fue rechazado en la misma por la extemporaneidad de la presentación al ser de fecha muy anterior a la demanda, y cuya copia además acompaña al recurso de apelación, aún sin solicitar la práctica de prueba alguna en esta segunda instancia, por lo que ninguna resolución se ha dictado al efecto por este Tribunal.

A tal planteamiento solo cabe aquí ratificar lo acordado en la Audiencia Previa, rechazándolo por extemporáneo.

Seguidamente dedica una serie de apartados del recurso a la excepción de contrato defectuosamente cumplido ( exceptio non rite adimpleti contractu), manteniendo en síntesis que ésta es la que sería procedente acoger, y que la doctrina jurisprudencial viene a admitir que se plantee vía excepción sin ser necesaria la reconvención; entendiendo que planteándose en la contestación la misma, el Juzgador debía haber aplazado la condena al pago de la cantidad adeudada a la realización de la reparación; así como que la naturaleza de las obras inacabadas que impiden comprobar la corrección de la ejecución de las concretas partidas, de la obra contratada, y en definitiva cuantificar el coste de la reparación, o terminación, debe conducir a dicha decisión, esto es, dejar aplazado el pago hasta su entrega en perfectas condiciones.

Son variadas, las cuestiones que trata el recurso, pues de un lado son de orden fáctico, al discreparse en definitiva de la valoración de la prueba en cuanto al coste de las partidas inacabadas, y de otro de orden jurídico en cuanto a los efectos de la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractu y la exigencia formal de que se plantee en reconvención.

Tercero.-La STS de 18 de mayo de 2012 dice: 'Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997).'

De dicha doctrina se deduce claramente que en el caso estaríamos en el segundo supuesto, esto es, ante la excepción de contrato defectuosamente cumplido, que según doctrina reiterada no ampara ni la resolución del contrato ni la suspensión de la obligación de pago del deudor, y sí la pretensión de reparación o de reducción del precio.

Y de otro lado la STS de 20 de diciembre de 2006 expone: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)... De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .'

En el caso nos en contramos con que la parte demandada, expresamente dice en su contestación a la demanda y ahora en el recurso de apelación que no plantea ni pretende la reducción del precio, sino la terminación de la obra y su entrega tras la comprobación del funcionamiento correcto, habida cuenta que las tres obras inacabadas, la piscina a la que le falta el motor de impulsión de la depuradora, el automatismo de una puerta, al que le falta la conexión, y la chimenea de la cocina también inacabada, sólo pueden efectivamente revisadas cuando se terminen. Pues bien, es claro que no son obligaciones esenciales, pues su coste, que no se ha desvirtuado por más que el argumento sea razonable, no alcanza ni el 10% de la cantidad adeudada. Ello ciertamente, y de haberse planteado por la parte demandada podría dar lugar en este mismo procedimiento, sin necesidad de reconvención, a la minoración del precio en esa misma cantidad en que se valora la terminación de las obras, pues debe convenirse que para ello no es precisa la reconvención al ser una cuestión intimamente ligada con la legitimación o derecho a reclamar el precio de algo que no se ha acreditado se haya realizado; pero lo que no puede dar lugar es a la desestimación de la demanda solicitada en la contestación a aquella ni aún so pretexto de la suspensión de la obligación de pago, que se argumenta en base a la citada doctrina, hasta que no se acabe la obra, sin que se plantee la condena del actor a dicha reparación mediante la oportuna reconvención, que ciertamente en dicho caso sí sería necesaria y exigible como toda pretensión de condena de la otra parte, y no simple desestimación de la demanda y absolución de la demandada que se pretende.

Cuarto.-Como último motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia que impone la obligación de pago de intereses desde la fecha del reconocimiento de deuda, el 19 de octubre de 2009.

El motivo debe acogerse, por cuanto tal fecha de inicio del devengo de intereses ni se concretaba siquiera en la demanda, interpuesta primero como solicitud de monitorio en abril de 2012, y ya como demanda de juicio ordinario el 16 de julio de 2012, ni consta reclamación extrajudicial alguna antes de dichas fechas, siendo además que estaríamos en un supuesto de iliquidez de la deuda, que ha precisado de determinación judicial, ya que se reclamaba un 40% más aproximadamente de lo que en definitiva se ha determinado en la sentencia que fija la deuda.

Como explica la Sentencia de la A.P de Asturias, Sc. 6ª, de 3 de noviembre de 2015 : ' la Jurisprudencia del TS ha matizado el requisito de liquidez necesario para la procedencia de tales intereses de demora, resumiendo la misma entre otras muchas su sentencia de 15 de julio de 2009 , en la que se recuerda que ' A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del "dies a quo" del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'.

Y en el caso, habida cuenta del retraso en la propia reclamación, la falta de terminación de las obras que constituye la razón de la oposición, ciertamente no se estima razonable la imposición de intereses desde la referida fecha, cuando no hay pacto relativo al vencimiento de la obligación ni otra reclamación extrajudicial de la deuda que la demanda. Será a partir de ésta, esto es, del 10 de abril de 2012, cuando puedan devengarse los intereses legales que se reclaman en la misma.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Sexto.-. Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 15 de junio de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1182 de 2012, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el único extremo de fijar como fecha de inicio del devengo de intereses la de la reclamación judicial confirmando en todo lo restante dicha sentencia y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso. Así mismo se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0824 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.