Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 6/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00075/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24115 41 1 2015 0012806

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000076 /2015

Recurrente: Argimiro

Procurador: ELISA ABELLA ABELLA

Abogado:

Recurrido: María Dolores

Procurador: VANESA PILAR PEREZ BLANCO

Abogado:

SENTENCIA NUM. 75/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a uno de marzo de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 76/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.5 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 6/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Argimiro , representado por la Procuradora Dª. Elisa Abella Abella, asistido por el Abogado D. Ricardo Rodríguez Pérez, y como parte apelada, Dª. María Dolores , representada por la Procuradora Dª Vanesa Pilar Pérez Blanco, asistido por el Abogado D. Mª José Alonso Pérez, sobre Modificación de Medidas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo parcialmentela demanda de modificación de medidas definitivas presentada por María Dolores en el único extremo de modificar la medida acordada en la Sentencia n° 204/2011, pronunciada en este Juzgado, modificada por la n° 21/2014, de 24 de febrero , respecto a que la entrega y recogida del menor Jeronimo se realizará, según el horario previsto, en el punto de encuentro familiar de APROME de Ponferrada, con las limitaciones de la normativa del propio APROME.

Desestimola reconvención de modificación de medidas definitivas presentada por Argimiro .

No impongolas costas a ninguna de las partes.

Comuniqúeseesta resolución al centro de APROME en Ponferrada.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 15 de febrero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª María Dolores se formuló demanda frente a D. Argimiro , dirigida a lograr la modificación del régimen de visitas del hijo común, Jeronimo , nacido el NUM000 de 2005, acordado a favor del padre, establecido en la sentencia, de fecha 24 de febrero de 2014, dictada en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el núm. 407/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ponferrada .

El demandado se opuso y formulo reconvención interesando se le atribuyera en exclusiva la guarda y custodia del menor, que ahora ostenta la madre o, subsidiariamente, se estableciera el ejercicio de la custodia compartida por ambos padres, de forma que, respetando lo acordado en la sentencia de 24 de febrero de 2014 , el hijo en las visitas intersemanales no solamente ha de estar con el padre desde la salida del colegio a las 20 horas sino que también ha de pernoctar en casa del padre y hasta el día siguiente a la hora de ir al colegio y cuando no haya colegio hasta las diez de la mañana del día siguiente y con la particularidad añadida de que cuando el menor este con el padre el fin de semana los días de visitas intersemanales, en lugar de lunes y miércoles, serán los martes y los jueves, y el padre en los citados días llevara y traerá al menor del colegio y cuando no haya colegio lo llevara y buscara en casa de la madre.

La demandante-reconvenida se opuso a la reconvención interesando se mantuviera la guarda y custodia que le viene atribuida en exclusiva al no existir causas mayores que justifiquen un cambio en el régimen establecido.

La sentencia de instancia estima la demanda en el único extremo de modificar la medida acordada en la sentencia nº 204/2011 , modificada por la sentencia 21/2014, de 24 de febrero , respecto a que la entrega y recogida del menor Jeronimo se realizara, según el horario previsto, en el punto de encuentro familiar de Aprome de Ponferrrada, con las limitaciones de la normativa del propio Aprome, y desestima la reconvención.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el demandado-reconviniente en el viene a solicitar su revocación y, en su lugar, se dicte otra por la que se fije un régimen de custodia compartida y, subsidiariamente, y para el caso de mantener el régimen de custodia exclusiva de la madre, se acuerde que las entregas y recogidas del menor cuando le corresponda estar con el padre se haga en la forma que se viene efectuando hasta ahora, o en el colegio y, caso de no haberlo en la casa que habite el progenitor correspondiente.

La demandante-reconvenida, Sra. María Dolores se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Discrepa el Sr. Argimiro de la sentencia recurrida, y ello constituye el primer motivo de recurso, respecto de la denegación del régimen de custodia compartida del hijo menor solicitado en la demanda. Frente a ello se opone la demandada-apelada, madre del menor que interesa se mantenga la guarda y custodia que le viene atribuida en exclusiva al no existir causas mayores que justifiquen un cambio en el régimen establecido.

La sentencia, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada en el proceso de divorcio seguido bajo el núm. 668/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ponferrada , acordó en relación con el hijo menor, Jeronimo , nacido el NUM000 de 2005, ratificando el acuerdo logrado entre los progenitores en cuanto a este extremo, atribuir la guarda y custodia de aquel a la madre, con un régimen de visitas paterno-filial consistente en que el padre desde la notificación de la sentencia y hasta el 3 de enero de 2012, los fines de semana alternos, podía estar en compañía de su hijo, los sábados y domingos, de once a trece horas y de diecisiete a diecinueve horas, efectuándose la entrega y la recogidas del menor en el Centro Aprome, debiendo cumplir las instrucciones que de el centro a fin de no contravenir la prohibición de aproximación mientras este vigente, y a partir del 3 de enero de 2012 se instaura el régimen ordinario, siendo el primero de los fines de semana alternos que el padre podrá disfrutar en compañía de su hijo, al cual recogerá y entregara el Centro Aprome de Ponferrada, a las 19 horas del viernes y a las 19 horas del domingo, debiendo cumplir las instrucciones que de el centro a fin de no contravenir la prohibición de aproximación mientras este vigente, y en aquellos fines de semana que prevea que no puede hacerse cargo del menor deberá comunicarlo de forma fehaciente a la madre y al Centro con 24 horas de antelación. En Navidad, Semana Santa y verano el menor podrá estar en compañía de su padre la mitad de los periodos de vacación escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, salvo que los progenitores lleguen a algún acuerdo que consideren mas beneficioso para el menor, como por ejemplo dividir las vacaciones de verano en cuatro partes en vez de dos, que documentaran y suscribirán con anterioridad.

En posterior Sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, dictada en procedimiento de modificacion de medidas definitivas seguido bajo el numero 407/2012, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ponferrada , se acordó modificar el régimen de visitas fijado a favor del padre en el sentido de ampliarlo a los lunes y miércoles desde la salida del colegio del menor hasta las 20,00 horas, y realizarse la entrega del menor a través de Adelina en el domicilio de esta en la CALLE000 , NUM001 . NUM001 de Camponaraya.

Pretende el Sr. Argimiro , ahora recurrente, se instaure un régimen de custodia compartida de forma que, respetando lo acordado en la sentencia de 24 de febrero de 2014 , el hijo en las visitas intersemanales no solamente ha de estar con el padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas sino que también ha de pernoctar en casa del padre y hasta el día siguiente a la hora de ir al colegio, y cuando no haya colegio hasta las diez de la mañana del día siguiente y con la particularidad añadida de que cuando el menor este con el padre el fin de semana los días de visitas intersemanales, en lugar de lunes y miércoles, serán los martes y los jueves, y el padre en los citados días llevara y traerá al menor del colegio, y cuando no haya colegio lo llevara y buscara en casa de la madre.

Partiendo de que, en el presente caso, ambos progenitores presentan capacidad para ejercer adecuadamente la custodia del hijo, conviene comenzar recordando que en esta materia debe tenerse siempre en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79 , 90 a 94 , 103 , 110 , 142 a 152 , art 154, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor , art. 159 , y 170, a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989, y el art. 6 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños , hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y que entró en vigor el 1 de abril de 2015. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reitera el 'favor filii' como principio general en su artículo dos .

Igualmente, como dice la STS de 17 de noviembre de 2015 , 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2015 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 y 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Por su parte la STS de 14 de octubre de 2015 señala que: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo [..]' y que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Teniendo presente la doctrina expuesta, y partiendo de la premisa de que la custodia compartida es un sistema normal y no excepcional, al igual que la custodia exclusiva o monoparental, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es que hemos de analizar el caso concreto en el que la parte recurrente entiende que la sentencia de primera instancia al considerar que lo mas conveniente para la protección del interés del hijo menor de los litigantes, es mantener la atribución a la madre de la custodia, ha valorado incorrectamente la prueba practicada en el juicio; en definitiva se viene a alegar como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba practicada en relación a la adecuada protección del menor.

Pues bien, una valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio, lleva a este Tribunal a considerar, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que lo más conveniente para el hijo es mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia. Así, resulta que en la sentencia de 28 de noviembre de 2011 , se acuerda quede el hijo bajo la custodia de la madre, aprobando el acuerdo al que a tal respecto habían llegado los cónyuges en el referido procedimiento, sin duda por entender que era idónea para el desempeño adecuado de las obligaciones derivadas de la guarda y custodia y porque esa decisión era la más beneficiosa para el menor, y siendo lo cierto que en el posterior procedimiento de modificación de medidas, en el que recayó sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 , versó únicamente sobre el régimen de visitas a fijar a favor del padre, punto sobre el que las partes alcanzaron un acuerdo.

Por otra parte, el informe emitido por el equipo psicosocial (folios 71 ss), y ampliación al mismo (folios 102 ss.) desaconseja la custodia compartida, señalando como 'entre los padres se siguen apreciando dificultades a nivel de comunicación y cooperación', no existiendo comunicación directa entre ellos, y que el menor 'muestra buena actitud y adecuada vinculación con ambos progenitores', y que 'a nivel personal, social y escolar no presenta dificultades relevantes', así como que: 'Es consciente de que existe conflictividad entre sus padres y describe alguna situación en la que se ve implicado por actuar de intermediario'.

Existe, finalmente, una total y absoluta falta de comunicación y consenso entre los padres que ha quedado sobradamente puesta de relieve por sus propias manifestaciones en el acto del juicio, y así el Sr. Argimiro admitió que no se dirigen la palabra y que no hay trato ninguno, habiendo existido diversas denuncias entre ellos por cuestiones relativas al régimen de visitas, manifestando la Sra. María Dolores que no quiere que se acerque a ella ni a su domicilio, por lo que es previsible que el conflicto aumente si no son capaces de llegar a un consenso respecto a hábitos y rutinas con el menor, al tratarse de una fórmula que requiere mayor grado de cooperación interparental.

En definitiva, el informe psicológico revela que el menor se encuentra bien con el sistema establecido, que, por otra parte, le permite ver con frecuencia, entre semana, en fines de semana y vacaciones a los progenitores, siendo evidente la probabilidad de que el conflicto existente entre los mismos aumente en caso de establecerse un sistema de custodia compartida, con directa afectación al interés del menor ya que con ello, aumentaría el malestar del mismo, el que, por otra parte, durante dos años, desde julio de 2012 hasta junio de 2014 ha estado interno en un centro de protección al haber asumido su tutela la Gerencia Territorial de Servicios sociales; constan, además, otros datos en el procedimiento que refuerzan la probabilidad de que se eleve el conflicto parental, por cuanto durante el tiempo transcurrido desde que se estableció el régimen de custodia y visitas, las partes han sido incapaces de llegar a acuerdos básicos, como los relativos a la entrega y recogida del menor, precisando de la intermediación de una tercera persona, y trasladando estos desencuentros de forma reiterada a la jurisdicción penal, como lo acreditan las sentencias dictadas en juicios de faltas de 21.11.2014 , 01.12.2014 , 18.11.2014 y 15/06/2015 -esta ultima en grado de apelación- , (folios 47 a 51, 51 a 55, y 56 a 58, y 108 a 110). A ello se añade que el menor cuenta actualmente con 10 años de edad, por lo que carece de autonomía para tomar decisiones sobre compra de ropa, calzado, material escolar, etc. y efectuarlas por si solo, o valorar la necesidad de refuerzo escolar u otros gastos básicos que en un sistema de guarda compartida, exigirían la colaboración y acuerdo de los progenitores, no concurriendo en este momento las condiciones para que esa cooperación interparental se produzca.

En resumen, de lo actuado se infiere que el menor se encuentran bien atendido con su madre y no presenta ningún tipo de carencia que aconseje la revocación de la medida impugnada, de manera que el mantenimiento de la situación actual no solo no se considera desaconsejable para el menor, sino que se estima ha de redundar en su beneficio, al contrario del sistema de custodia compartida que se pretende dada la situación de conflictividad y falta de entendimiento existente entre los progenitores.

En definitiva, de todo lo expuesto no podemos concluir que la medida más idónea por ahora para el interés del menor sea la guarda compartida. Por ello, el motivo del recurso no puede prosperar, habida cuenta de que no se acredita que la custodia compartida pretendida sea el modo de protección más adecuado y viable del interés superior del hijo comun y al entender que la mejor manera de dar satisfacción al mismo es manteniendo el actual sistema de atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia del menor.

TERCERO.-Manteniéndose la guarda y custodia materna sobre el menor, procede entrar a examinar el segundo motivo de recurso, formulado con carácter subsidiario, y que viene referido al lugar en que deben efectuarse las entregas y recogidas del menor para el desarrollo del régimen de vistas instaurado y al mostrar su disconformidad el padre con que se realicen a través del Centro Aprome de Ponferrada, tal como se establece en la sentencia recurrida.

En la Sentencia de 24 de febrero de 2014 se estableció, recogiendo el acuerdo logrado entre las partes, que la entrega del menor se realizara a través de Adelina en el domicilio de esta en la CALLE000 , NUM001 . NUM001 de Camponaraya. Según se puso de manifiesto en el procedimiento dicha persona ha declinado dicha labor de intermediación.

Ha de partirse de que como norma general las entregas y recogidas se han de realizar en el domicilio habitual de los menores, salvo que las partes pudieran concertar cualquier otro lugar de entrega que no resulte perjudicial, ni perturbador para los menores.

La utilización de un Punto de Encuentro para la entrega y recogida del menor debe estar reservado a aquellos supuestos de mayor gravedad en los que el interés y adecuada protección del menor, único a valorar y tener presente, hace absolutamente imprescindible su adopción, y debe ser utilizado con las necesarias precauciones al ser un supuesto extraordinario y anormal en el normal desenvolvimiento de las relaciones de los menores con sus progenitores.

En el presente caso no discute este Tribunal que exista conflictividad entre los progenitores, y así se ha recogido en el anterior fundamento de derecho, pero no se estima causa suficiente para apartarse de lo que debe ser el cumplimiento de un régimen normal de visitas, con la responsabilidad que en ello tienen los progenitores en beneficio de su hijo menor que por ello vienen obligados a contribuir a que el mismo se desenvuelva en términos de normalidad y sin interferencia alguna en su desarrollo.

Es por ello que, salvo que las partes pudieran concertar cualquier otro lugar de entrega que no resulte perjudicial, ni perturbador para el menor, las entregas y recogidas del mismo, a excepción de las visitas intersemanales en que las recogidas se verificaran en el colegio durante el periodo escolar, se llevaran a efecto en el domicilio de la madre y ello, además, en atención a residir los progenitores en poblaciones distintas y a la vista de los mayores ingresos del padre para sufragar los gastos de desplazamiento, entendiendo que dada la edad del menor ello permitirá que las mismas se realicen sin necesidad de mayores interferencias entre los progenitores al poder realizarse aquellas en la puerta del domicilio, bien sea por el padre o por persona de su confianza que este designe e informando previamente a la madre de su identidad.

Por lo expuesto el motivo del recurso debe ser estimado.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de la alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398 en relación con el artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Argimiro contra la sentencia de 23 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada , dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 76/2015 y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de acordar que salvo que las partes pudieran concertar cualquier otro lugar de entrega que no resulte perjudicial, ni perturbador para el menor, las entregas y recogidas del mismo, a excepción de las visitas intersemanales en que las recogidas se verificaran en el centro escolar durante el periodo escolar, se llevaran a efecto en el domicilio de la madre, por el padre o por persona de su confianza que este designe e informando previamente a la madre de su identidad, lo que se hará efectiva a partir de la notificación de la presente resolución. Y CONFIRMAMOS en lo demás la mencionada resolución. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.