Sentencia CIVIL Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 504/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20130003793
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 504/2018
Asunto: 500493/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 895/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Victorino y Marisol
Procurador: JOSE FRANCISCO DELGADO CABRERA y MARIA PILAR GOMEZ DOMINGUEZ
Abogado: EMILIO MANUEL GARCIA ESPINOLA y GEMA MARTIN DE ARRIBA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº: 75 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 5
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 895/13
Rollo de Apelación núm 504
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 31 de Enero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de
Menores, en el que figura como parte apelante Dª. Marisol , representada por la Procuradora Sra. Mª Pilar
Gómez Domínguez, asistida por la Abogada Sra. Gema Martín de Arriba, siendo también apelante D. Victorino ,
representado por el Procurador Sr. José Francisco Delgado Cabrera, asistido por el Abogado Sr. Emilio Manuel
García Espínola y apelado el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador doña María Isabel Sanabria Guerra en nombre y representación de doña Marisol contra don Victorino , acuerdo las siguientes medidas en relación con la hija menor de las partes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia a la madre quedando compartida la patria potestad y estableciendo el siguiente régimen de visitas y comunicación a favor del padre, que en defecto de acuerdo entre las partes, será el siguiente: * Un fin de semana al mes, a ser posible aquél que coincida en 'puente', eligiéndolo el padre y comunicándolo a la madre con al menos 15 días de antelación (a través de correo electrónico, whatsapp o medio similar).

* Las vacaciones de verano serán por mitad, julio y agosto, un mes con cada progenitor, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa las pasará con el padre desde el Viernes de Dolores hasta el Viernes Santo.

Las vacaciones de Navidad, coincidiendo con las vacaciones escolares, la menor las pasará con el padre desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre en los años pares, y hasta el 2 de enero en los impares.

Ambos padres contribuirán en los desplazamientos que exige el cumplimiento del régimen de visitas en la forma que ambos acuerden, y en defecto de acuerdo, los desplazamientos los realizará el padre, contribuyendo la madre en la suma de 80 euros por cada periodo del régimen de visitas que exija un desplazamiento.

2. Pensión de alimentos . En cuanto a la pensión alimenticia de la menor: el padre deberá abonar la suma de 150 euros mensuales . Dicha cantidad será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la progenitora custodia y se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC.

3. Ambos progenitores contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de la menor.

Todo ello sin imposición de costas procesales. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Marisol se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, quien a su vez recurre la Sentencia, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose estimado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por Doña Marisol la pensión alimenticia señalada en la sentencia de instancia en favor de la hija común, y relación a ello es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En consecuencia y acreditado que lo que percibe el padre es un subsidio de desempleo por importe de 426 €, lógicamente su contribución a los alimentos de su hija no puede ser superior a lo señalado en la sentencia de instancia, 150 €,. ya que asimismo en los alimentos deben contribuir ambos progenitores, y en cuanto a las necesidades de la hija, aun cuando se haga referencia a que tiene gastos médicos especiales, no se acredita que no estén cubiertos por la seguridad social, ni tampoco el importe de los mismos, por lo cual procede mantener la cuantía señalada que incluso es superior a los baremos existentes en orden a la determinación de la cuantía de alimentos.

2º.- En relación a la forma de repartirse la vacaciones de verano, solicita la madre que dicho reparto se haga en periodos de 15 días en lugar de meses, lo cual en principio es una cuestión que debe quedar al libre arbitrio y acuerdo entre los padres, ahora bien, habida cuenta de que en la actualidad la niña tiene ya 7 años, y que viene realizando dichas estancias con el padre al menos desde la sentencia de instancia, y especialmente teniendo en cuenta que la situación económica de ambas partes no es especialmente boyante, pues le padre lo que percibe es el subsidio citado y la madre al parecer ha perdido el empleo, establecer mas periodos de visita con los consiguientes desplazamientos, sería imponer a ambos progenitores unos gastos innecesarios cuando ya las partes están acopladas a dicho sistema de estancias, por lo que debe mantenerse la distribución de las vacaciones de verano que establece la sentencia de instancia.

3º.- Recurren ambas partes la sentencia de instancia en cuanto a la forma y contribución de los desplazamiento para las visitas y estancias de la menor con el padre, lo que constituye la tradicional discusión acerca de la contribución, material o económica, del progenitor custodio para la realización de las visitas del no custodio con la hija común, en el sentido de si debe ser el no custodio quien corra con todos los gastos y desplazamientos, o bien establecer un sistema de coparticipacion en los mismos. A este respecto es de citar la importante STS de 26 de mayo de 2014 que establece doctrina sobre este punto y así establece la misma que: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.'. En el presente supuesto se estableció, a falta de acuerdo entre las partes, que atendiendo al estado de embarazo de la madre, fuese el padre quien se trasladase a hacer las recogidas y entregas, no obstante y transcurrido un tiempo excesivo desde la sentencia de instancia y el momento actual, evidentemente ya ha dado a luz a otra hija, no obstante, el hecho de tener que encargarse de dos hijas, una de ellas mas pequeña, ya supone unas mayores dificultades para poder encargarse de funciones de recogida o entrega, por lo cual y dado que las partes llevan realizando el mismo sistema desde al menos la sentencia de instancia, es decir desde el 30-6-2015, no se entiende necesario modificar la misma estableciendo formas más complicadas y en las cuales ha de existir una colaboración entre ambas partes y una coincidencia o coordinación de horarios para entrega en lugares intermedios etc..., por lo cual procede mantener el sistema acordado en la sentencia de instancia, el cual trae como contrapartida la contribución económica de la madre para dichas entregas y gastos, entendiendo que la cantidad señalada 80 € por viaje no es inadecuada, ya que se trata de un largo viaje, con unos gastos ni solo de traslado estricto, sino dada su duraciñon debe suponer otros gastos etc..., lo cual no permite reducir dicha cantidad, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan libremente acordar otros sistemas que más se adecuen a sus necesidades o gustos, variando la forma de entrega etc..., pero al menos no se entiende necesario en esta resolución establecer un sistema distinto, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y desestimados todos los recursos, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada. imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Marisol y Don Victorino , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 ., en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.