Sentencia Civil Nº 75, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 20 de 25 de Abril de 2000

Fundamentos

S E N T E N C I A

Núm. 75/2000

En Santiago de Compostela, a 25 de abril de 2000.

      Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMON SÁNCHEZ HERRERO y DON JOSE VICENTE ZABALA RUIZ, Magistrados, el procedimiento civil Rollo n° 20/2000 de esta Sección de apelación de la sentencia de 15 de diciembre de 1999 del Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Ribeira dictada en el juicio de divorcio n° 44/99 de ese Juzgado y en el que son parte, como apelante DON ÁNGEL C; y como apelados DOÑA MARIA MONTSERRAT M y el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

      Se aceptan los consignados en la sentencia recurrida y

PRIMERO.- El 15 de diciembre de 1999 el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Ribeira dictó sentencia en el juicio de divorcio nº 44/99 de ese Juzgado, cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo estimar Ea estimo parcialmente a demanda interposta por DON ÁNGEL C contra DONA MONTSERRAT M, declarando en consecuencia a disolución xudicial do matrimonio formado polos mesmos. Acordanse así mesmo os seguintes efectos: 1) Procede o mantimento da pensión alimenticia tal e como esta foi fixada na sentencia de separación dictada o 23 de setembro de 1997 polo Xulgado de Primeira Instancia e Instrucción número 3 de Ribeira, con cargo ao actor e a favor da filla menor de éste. 2) O deseño do réxime de visitas e comunicación entre a menor e o pai múdase respecto do acordado na sentencia mentada no ponto anterior, o sentido de que en vez de ter á nena na súa compañía os fins de semana alternos, esta posibilidade suprimiuse e a cambio ten dereito a disfrutar da compañía da mesma a metade das feiras de Nadal, de Semana Santa e un mes no verán, escollendo o periodo o pai nos anos pares e a nai os impares. O pai non ten que desprazarse ao domicilio da nai desde Las Palmas para recoller e reintegrar á menor. Non se estipula un réxime de visitas entre a menor os avós paternos posto que xa está a existir unha comunicación fluida entre os mesmos. Non procede realizar expreso pronunciamento en custas".

      SEGUNDO.- Contra la reseñada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante DON ANGEL C, que fue admitido en ambos efectos, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, personándose, en tiempo y forma legal, la parte apelante y la apelada DOÑA MARIA M. Seguidos los trámites legales sin que se hubiera acordado el recibimiento a prueba en segunda instancia, se señaló día para la vista del recurso, que tuvo lugar el día 13 de los corrientes, con asistencia de los Letrados de las partes y del MINISTERIO FISCAL.

      TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a lo siguiente.

      PRIMERO- La parte apelante ha ceñido el objeto del recurso a la cuantía de la pensión alimenticia para la hija común menor de edad del matrimonio, fijada en 40.000 ptas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación y que es mantenida en la sentencia de divorcio ahora apelada, pretendiendo la demanda su reducción a la mitad. En la narración de hechos de la demanda se incluía también la solicitud de exoneración al demandante del pago de la prestación alimenticia durante el mes de verano en que tiene consigo a la menor, y la sentencia de instancia pese a asumir en sus argumentaciones la procedencia de tal petición, no incluyó en el Fallo ningún pronunciamiento al respecto, no siendo esta omisión objeto de solicitud de aclaración por la parte demandante. En el acto de la vista del recurso la parte apelante solicitó la inclusión en el fallo de la sentencia de tal liberación del padre de la prestación en el periodo vacacional, lo que fue objeto de discusión en cuanto al fondo por la demandada-apelada en dicho acto, habiendo alegado ésta con razón que al no contener la sentencia de instancia ningún pronunciamiento al respecto en su parte dispositiva, no existía una decisión perjudicial para sus intereses que impugnar en la alzada. En definitiva, la cuestión litigiosa examinada ha sido sometida de forma contradictoria a debate en esta segunda instancia y procede incluirla también como objeto del recurso.

      SEGUNDO- El artículo 90 CC. autoriza la modificación judicial de las medidas reguladoras establecidas en convenio matrimonial aprobado judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Desde un punto de vista procesal y de articulación del derecho de defensa la parte que insta la modificación ha de precisar en la fase de alegaciones del procedimiento cuáles son las circunstancias que han variado y cuya alteración es el presupuesto de su pretensión, y en el caso presente la demanda sólo hace mención a la reducción de los ingresos del demandante por haber sido rebajado de puesto de trabajo y estar en el paro cuando se interpone la demanda, lo que determina que otros aspectos aludidos en el acto de la vista y que no habían sido objeto de alegación en la demanda, e incluso de alusión en la primera instancia, no pueden ser tenidos en cuenta para resolver el recurso, tales como la alegada ocupación profesional de la demandada o la renuncia del demandante en el convenio regulador a su parte de bienes gananciales en beneficio de la hija. La residencia del padre en Canarias tras la separación también alegada en la vista no fue tampoco aludida en la demanda como criterio justificador de la rebaja de la pensión, sino para pedir el cambio de régimen de visitas o la exoneración en el periodo vacacional, por lo que tampoco podría justificar la reducción de la pensión, que en cualquier caso no procedería ni por tal circunstancia -que de por sí nada altera su capacidad económica- ni por el argumento igualmente nuevo aludido en la vista de necesidad de pagar un alquiler, pues si el convenio atribuía la que era vivienda familiar a la esposa, implicaba que el demandante debía proveerse de una vivienda propia y por tanto la situación presente no supone una alteración de los presupuestos del convenio.

      TERCERO- Es la reducción de los ingresos del apelante el único hecho que puede ser tenido en cuenta para modificar la pensión, constando al respecto que el convenio se firmó en el mes de julio de 1997; que el demandado ha venido trabajando para una empresa de transporte marítimo como personal interino y trabajando en múltiples periodos durante los años 1996 hasta la actualidad; que los ingresos de los años 1996 y 1997 fueron similares y por 2.700.000 ptas líquidas aproximadamente; que en el año 1998 la percepción líquida bajo aproximadamente un millón de pesetas; que en los periodos en que no estaba contratado el demandante percibía prestaciones por desempleo, se supone que si tenía derecho a ello por su previa cotización, y que fueron de 237.817 ptas en el segundo semestre de 1997, de 130.566 ptas en todo el año 98 y de 433.010 ptas en el primer trimestre del año 1999, constando que desde entonces y durante la fase de prueba del procedimiento vino trabajando con continuidad; por último no hay seguridad sobre el descenso de categoría profesional aludido en la demanda, pues después del convenio ha continuado desempeñando puestos en algún caso iguales (camarero 2ª) y se desconoce, al no haber aportado datos al respecto la parte a la que competería, si a los puestos desempeñados en que los periodos comparados difieren corresponden sueldos inferiores, o que tal modificación perjudicial sea definitiva y no meramente circunstancial.

      De todo ello cabe colegir que en primer lugar la situación de desempleo en que se hallaba el demandante al interponer la demanda se ha demostrado coyuntural y no mantenida en el tiempo, como la existencia de periodos de desempleo más o menos prolongados durante toda la vida laboral del demandante en la empresa para la que presta sus servicios demuestra y como su acreditada contratación durante la tramitación del juicio acredita. Es la situación existente al interponerse la demanda y fijarse el objeto del proceso la que ha de ser tenida en cuenta, pero el carácter sustancial que exige la norma para que el cambio de circunstancias avale la modificación de las medidas permite que pueda valorarse esta evolución de la situación para apreciar la trascendencia real del dato que se examina.

      CUARTO- Lo que es innegable es que se ha producido una mengua significativa de las percepciones del demandante en el año 1998 respecto de las procedentes de las anualidades anteriores, y ello aún incluyendo las percepciones por desempleo correspondientes a dicha anualidad y a las mensualidades del año 1999 anteriores a la presentación de la demanda. Podría argumentarse que lo discontinuo del trabajo del demandado y la variación significativa de las percepciones por desempleo en cada año hace incierto que a la fecha de hoy o de la sentencia de instancia persista el descenso del nivel de ingresos, pero ello no se ha acreditado en las actuaciones y partiendo de la delimitación temporal, antes referida, del ámbito al que ha de referirse la comparación de las circunstancias alteradas, han de reconocerse efectos a esta modificación del nivel de ingresos del demandante, constatada y concurrente al momento de interponerse la demanda, sin perjuicio de que si las mismas variaran de modo importante y en el sentido que fuese, puedan las partes en lo sucesivo instar nuevas modificaciones.

      Ello no obstante, no procede la reducción a la mitad del importe pactado que propugna la parte apelante, pues la mengua de ingresos no ha alcanzado tal relevancia y ha de tenerse en cuenta que en cualquier caso el demandante sigue contando con un nivel medio de ingresos que materialmente le permite asumir la carga impuesta y proveer a sus propias necesidades, y también ha de atenderse a las necesidades propias de la menor alimentista, por lo cual procede reducir la pensión en una cuarta parte.

      QUINTO- En cuanto a la exoneración de la prestación alimenticia durante el mes de verano en que estará la menor con su padre, no cabe acceder a la pretensión puesto que en primer lugar tal estancia ya se previó al establecer el convenio en el juicio de separación, por lo que no hay propiamente un cambio del régimen de visitas que justifique la modificación solicitada por razón de los gastos añadidos que pudiera comportar dicha estancia para el demandante; en segundo lugar, si la modificación se basara en los gastos que supone para el demandante costear el traslado de su hija a Canarias para cumplir el régimen pactado, la modificación del régimen de visitas con eliminación de los periodos de fin de semana implica que el padre correlativamente se verá eximido de los gastos que la compañía de su hija implicaría para él en tales periodos, lo que computado en términos anuales es una importante reducción de gastos que puede compensar los derivados del referido transporte; por último, la fijación de una prestación de importe fijo mensual y que no se altera con las eventuales modificaciones de las necesidades de la menor lleva a que deba considerarse como valoración media del esfuerzo del alimentante para subvenir a tales necesidades apreciando el importe global de éstas y no mes a mes, por lo que ha de mantenerse la contribución independientemente de que ese mes el gasto del padre en el sostenimiento de la menor se incremente.

      SEXTO- La estimación parcial del recurso y la materia debatida determinan que no se haga imposición de las costas.

      Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS

      Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON ANGEL C y se revoca parcialmente la sentencia de 15 de diciembre de 1999 dei Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Ribeira dictada en el juicio de divorcio n° 44/99 de ese Juzgado, exclusivamente en reducir hasta 30.000 ptas mensuales, actualizable en los términos pactados, la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación a cargo del citado recurrente y a favor de la hija de los litigantes; y en desestimar expresamente la petición del demandante de verse exonerado del pago de la pensión alimenticia durante el mes de verano en que tendrá consigo a la menor, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.