Sentencia Civil Nº 755/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 715/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 715/10

SENTENCIA Nº 755/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de MEDIDAS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES nº 852/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia MISLATA-2, entre partes, de una como demandante-apelada Dª Felicisima , y de otra como demandado-apelante, D. Jeronimo representado por el Procurador D. Juan Miguel Alpont Beteta y defendido por el Letrado D. Julio Miguel Ramón López. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (09-0920852).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia MISLATA-2, en fecha 7-5-2009, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DNA, Felicisima , contra D. Jeronimo , procede acordar las siguientes medidas: a) la guarda y custodja del menor se atribuye a la madre. El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. b) La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, a favor de la madre y del hijo menor, autorizando al padre para que retire sus pertenencias y enseres de uso personal. c) régimen de visitas a favor del padre consistente en los domingos desde las 11 horas hasta las 14 horas debiendo reintegrar el padre al menor al domicilio materno y volviéndolo a recoger en el mismo lugar desde las 17 horas hasta las 20 horas en que lo llevara de nuevo al domicilio materno. Las vacaciones estivales que se concretaran a los meses de julio y agosto se establecen dada la edad del menor por semanas alternas. d) D Jeronimo deberá satisfacer a DÑA, Felicisima , una pensión de alimentos a favor del hijo menor, en la cantidad mensual de 200 €, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días en la cuenta designada por la actora cantidad que se actualizará conforme a las variaciones del IPC. e) los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad previa justificación de los mismos. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales. Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Valencia. Así por esta mi Sentencia de la que se dejará testimonio en autos, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-11-2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de Dª Felicisima contra D. Jeronimo , estimó parcialmente la demanda, atribuyendo a la madre demandante la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, regulando el derecho de visitas del padre, atribuyendo a la madre el uso de la vivienda familiar, propiedad del Sr Jeronimo y fijando como alimentos a cargo de éste la cantidad de 200 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado que, conforme con la guarda materna, no lo está con la amplitud de las visitas de fin de semana que establece la sentencia en su favor ni tampoco con el pronunciamiento judicial en lo relativo al importe de la pensión alimenticia en favor del hijo común, solicitando que quede fijado en 120 € y que se establezca la obligación de la demandante de abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava el piso-vivienda familiar, cuyo uso se atribuía a la demandante y al hijo común, y la mitad de los gastos de comunidad de propietarios generados por el mismo. Asimismo, solicitó que las visitas del hijo menor incluyesen la noche de los sábados debiendo comprender los fines de semana alternos desde el sábado por la tarde hasta el domingo por la tarde.

La demandante, en su escrito de oposición el recurso de apelación, alegó que el demandado no había hecho frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que constituía el domicilio familiar, por lo que se habían iniciado acciones legales tendentes al embargo-deshaucio de la vivienda, habiendo tenido que abandonar la vivienda en compañía de su hijo. Alegó también que esta circunstancia suponía que el demandado no debía ya pagar la cuota hipotecaria que recaía sobre esta vivienda, de 650 € mensuales, lo que le permitía aumentar la cantidad estipulada para pensión de alimentos del hijo, lo que solicitaba, dado que había tenido necesidad de arrendar una vivienda para ella y el hijo, gasto que corría únicamente a su cargo.

TERCERO.- Respecto al primer motivo del recurso referente a la pernocta del sábado en las visitas paternas, ciertamente, la progenitora en su declaración en el acto del juicio manifestó su deseo de que las visitas se desarrollasen en su presencia y en "terreno neutral" (el parque etc..) y también que no deseaba que el menor pernoctase en casa del padre, dado que este convivía con otra mujer. Sin embargo, estos deseos, sin otra base fáctica ni existir indicio alguno de que el progenitor no pueda atender debidamente a su hijo, atendida la edad del niño, nacido el día 9 de junio de 2006 y CON cuatro años, se estiman insuficientes para establecer un régimen tan restrictivo en cuanto a las visitas del progenitor, debiendo ampliarse en los términos solicitados por el demandante.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso de apelación, ha de tenerse en cuenta que, aunque la demandante no formuló escrito de impugnación de la sentencia, sí formuló la pretensión, en su escrito de oposición al recurso de apelación, de que se incrementase la cuantía de la pensión alimenticia, dado el cambio de circunstancias que se había producido al tener de dejar el domicilio familiar y procurarse vivienda, para ella y para el hijo, mediante arrendamiento todo ello como consecuencia del impago del préstamo hipotecario que recaía sobre la vivienda de uso familiar, propiedad del esposo. En todo caso, la exigencia de congruencia de las sentencias con las pretensiones de las partes en materias como la que nos ocupa ha de ser matizada en aras al principio superior que debe guiar la actuación judicial, al disponer el art. 93 del Código Civil que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento.

Como se indica en la SAP Jaén, sec. 3ª, S 31-5-2005, rec. 127/2005 (EDJ 2005/92235) ".....el deber de congruencia..... tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117,3 C.E ., pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, (pero) no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a jueces y tribunales, por mediación de la Ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintos a la satisfacción de pretensiones. Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90.2 C.Civil ), de los hijos o del interés familiar mas necesitado de protección (art. 103 del C.C .) reglas 1ª y 3ª, de la Ley atribuye al juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de los propuestos por los litigantes:"

Estas consideración, relativas a los procesos matrimoniales, han de hacerse extensiva a los referentes a las relaciones paterno- filiales.

Continúa dicha sentencia "Por ello en la S.T.C. 120/1984 de 10 de diciembre se resaltó que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", por tratarse de un instrumento al servicio del derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( S.T.C. 15 de enero de 2001 )."

Debe, pues, tomarse en cuenta que la vivienda que ocupaba la familia era propiedad del progenitor demandado, según este alegó en el acto del juicio y acepta la demandante, quedando acreditado que aquel había dejado de pagar el préstamo hipotecario que recaía sobre dicha vivienda (así lo admitió en su declaración) siendo congruente con esta situación la alegada por la demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación del demandado (necesidad de arrendar una vivienda, por desocupación de la que era propiedad del esposo como consecuencia de procedimiento judicial dirigido al deshaucio).

Por ello, debiendo adecuarse la decisión judicial a la situación existente, procede dejar sin efecto el pronunciamiento que efectúa la sentencia recurrida referente a la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante y al hijo común y debe ser fijada la pensión de alimentos a cargo del demandado en importe suficiente para cubrir la necesidad de vivienda, atendido lo dispuesto en el art. 142 CC referente a que los alimentos incluyen no sólo alimentos propiamente dichos, sino todo lo necesario para el sustento, incluida la formación y educación del hijo, asistencia médica y también la vivienda. Para la fijación de la cantidad concreta, ha de tomarse en consideración que el demandado percibe un salario mensual neto de 1.200 € (así resulta de las nóminas) y que viene abonando, según declaró, 400 € mensuales por importe del recibo del préstamo hipotecario sobre el piso, también de su propiedad, que ocupa tras la separación de la pareja y que anteriormente tenía arrendado, sin que pueda computarse el importe del recibo de préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar y que dejó de pagar. También, que la demandante percibe un salario mensual de 800 € netos, sin prorrata de pagas extraordinarias y que deberá hacer frente a los gastos de arrendamiento de vivienda determinados por la nueva situación, considerándose adecuada la cantidad de 300 € como pensión mensual, debiendo ser rechazado el recurso de apelación y fijada esta cantidad.

QUINTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mislata de fecha 7 de mayo de 2010 dictada en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales nº 852/2008 , confirmamos la mencionada sentencia en sus pronunciamientos, con excepción de que:

El importe de la pensión alimenticia a pagar por el recurrente en favor del hijo común de los litigantes queda fijado en 300 € mensuales.

No se hace atribución del uso de la vivienda familiar.

El régimen de visitas del progenitor recurrente respecto del hijo menor, por lo que se refiere a los fines de semana será el siguiente: fines de semana alternos, correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre los pares y a la madre los impares de cada mes, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger al menor y devolverlo en el domicilio materno, debiendo la demandante comunicar al demandado dicho domicilio.

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.