Sentencia Civil Nº 755/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 395/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00755/2011

SENTENCIA núm 755/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ROBERTO GARCÍA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a veintinueve de diciembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000460 /2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2011 , en los que aparece como parte apelante , la empresa COIN INGENIEROS S.L.U., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS RUIZ RAMIREZ, asistida por el Letrado D. JUAN PABLO ORTIZ DE ZARATE ORTIZ DE ZARATE, y como parte apelada , Herminio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Dª NATALIA FERRER PEREZ, asistido por el Letrado D. VICTOR SERRANO ENTIO, siendo Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. ROBERTO GARCÍA MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 82/2011 de fecha 3 de marzo de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta debo condenar y condeno a COIN INGENIEROS S.L.U., a que pague a Herminio, la cantidad de 75.929,74 euros más el I.V.A. al tipo del 16% y costas procesales causadas.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención interpuesta poor COIN INGENIEROS S.L.U. contra Herminio, con imposición al reconvincente de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes por la representación procesal de la empresa COIN INGENIEROS S.L.U. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta sección Quinta de la audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (3 TOMOS de 65 folios) junto con 1 CD de la grabación de la vista , y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado; y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada y,

PRIMERO. - La sociedad demandada, Coin Ingenieros, S.L.U, que solicita en esta alzada la desestimación íntegra de la demanda y la estimación de su demanda reconvencional por la suma de 50.000 euros destinada a compensar la cantidad reclamada en razón del incumplimiento contractual del actor más una compensación de daños y perjuicios , advierte en la Sentencia de instancia un error en la apreciación de la prueba debido, según refiere, al muy deficiente desempeño profesional por la falta de diligencia profesional del actor, Sr. Herminio , que vincula al poco tiempo dedicado, señaladamente, desde la época en que éste se dedicó a las obras de San Fernando de Henares. Ya adelantamos que no podemos asumir esa premisa desmentida por la prueba testifical y documental obrante en los autos. Además, no entendemos cómo se dilató durante 5 años una relación de servicios profesionales con un incompetente no poniendo remedio a tal estado de cosas con anterioridad. Diseminados por el recurso aparecen razonamientos atinentes a la falta de competencia profesional del actor , ingeniero de profesión, en flagrante contradicción con la realidad que ha revelado la prueba anteriormente aludida. Según tendremos ocasión de comprobar, este divorcio espectacular entre lo alegado en los escritos de la recurrente y lo probado se pone de manifiesto trayendo a colación los distintos testimonios vertidos en el juicio reveladores , todos ellos, de que no nos encontramos ante un ingeniero incapaz.

También advierte la sociedad recurrente la presencia de una infracción de ley y de jurisprudencia, afirmando que no nos encontramos ante un arrendamiento de servicios. A su juicio, la relación contractual de servicios profesionales que unía a las partes tenía la naturaleza de arrendamiento de obra del que surgen obligaciones de resultado que, según refiere, no han sido cumplidas con la diligencia que cabía esperar. Esta calificación jurídica de la relación contractual la anuda a la circunstancia de que la colaboración fue para obras concretas con prestaciones también concretas, definiendo en cada una la retribución, que oscilaba según refiere, entre un 10% y un 20% , en función del resultado. También invoca en su recurso la infracción de ley y de jurisprudencia respecto del artículo 7 del Código civil y la doctrina de los actos propios con apoyo en un correo electrónico de junio de 2.009.

Por su parte, el juzgado de instancia estima con razón , tras una valoración conjunta de la prueba, que la demanda debe ser atendida en todos sus extremos relevantes con la pertinente condena en costas.

Con arreglo al planteamiento de la sociedad recurrente, para atender todas las cuestiones propuestas comenzaremos por las que en el recurso se llaman cuestiones generales y transversales con afectación al fondo de las pretensiones articuladas por las partes. Seguidamente nos ocuparemos, como se hace en el recurso, de cada obra en concreto. Empero , anticipamos que sus argumentos, ayunos de toda prueba sólida , serán desatendidos. Por lo demás, no creemos superfluo significar que la contestación a la demanda y la reconvención no fueron defendidas en los términos en que fueron redactadas. Por el contrario, en no pocos pasaje de su declaración el Sr. Pedro Miguel reconoció una falta de sintonía entre lo expuesto en los escritos de la demandada y lo ocurrido. Por ejemplo, en la obra de Doper Dolaper.

SEGUNDO. - El recurso, siguiendo la línea trazada por la demandada en las conclusiones escritas evacuadas en primera instancia, comienza por poner en entredicho la presencia del Sr. Herminio en las obras con cita del artículo 13 de la Ley Ordenación de la Edificación que se ocupa de las funciones del denominado director de ejecución de la obra y aludiendo a la obra de la nave de Doper Dolaper respecto de la que hay un pleito pendiente por una cubierta.

La objeción fundamental que podemos hacer a este acercamiento viene de la declaración Don. Pedro Miguel quien declaró que era el Sr. Herminio quien acudía a esta obra y que no recordaba si hubo quejas por la no presencia del actor en la misma. En idéntico sentido el Sr. Epifanio , testigo que habló en nombre de Doper Dolaper, afirmó que él no habló de ausencias , que no debía nada a Coin, S.L.U., que no recordaba retrasos y que estaban en la obra de la nave los dos ingenieros sin poder discriminar.

TERCERO. - Con un argumento en buena parte tributario del anterior relativo al tiempo de dedicación del Sr. Herminio, la sociedad recurrente sostiene la mala fe y deslealtad del actor remitiéndose a dos obras, Air-Fren, S.L. y Jacia Kaymo. Esta opinión de parte , como veremos más adelante, no encuentra refrendo en la prueba practicada que ha de ser particularmente cumplida en este punto. Los juicios de valor realizados en el recurso se desvanecen oyendo los testimonios y la propia declaración Don. Pedro Miguel que, en parte, deja en entredicho las afirmaciones de la contestación a la demanda y de este recurso.

CUARTO. - Respecto de la retribución de los trabajos realizados por el actor, la sociedad recurrente afirma que, a lo largo de los cinco años de colaboración, variaba el importe entre un 10% y un 20% según los términos de la colaboración. Refuerza esta idea volviendo a enjuiciar la tarea del Sr. Herminio como de muy deficiente. Para rebatir un argumento de esta índole disponemos de suficiente prueba indiciaria para sostener la afirmación del actor, quien en su demanda refirió que su porcentaje podía alcanzar, según la tarea realizada el 50% , pero que se limitaba al 20% respetando el pacto verbal alcanzado sobre este punto.

QUINTO. - Respecto de la reclamación separada del estudio y la coordinación de seguridad y salud realizada por el actor, la sociedad recurrente afirma que este punto estaba siempre subsumido en la retribución general y que tal pretensión atenta a los actos propios del demandante y a la realidad de los hechos. Para ilustrar este alegato alude a un correo de junio de 2.009 y explica que la presencia de un coordinador solo es necesaria cuando en la obra intervienen varios gremios. Este alegato puede rechazarse atendiendo a que la recurrente ha cobrado estos conceptos como reconoció Don. Pedro Miguel reconociendo, además, que se trata de tareas desempeñadas por el actor realizadas en la visita semanal de coordinación facultativa.

SEXTO. - Como última cuestión de índole general, la sociedad recurrente alude a la reclamación liquidación por trabajos no terminados respecto de la obras de Doper-Dolaper , Jacia-Kaymo, Orly y Air-Fren. En este sentido, y con apoyo en los certificados finales de obra, la recurrente entiende que nos encontramos ante una liquidación unilateral. En este camino la recurrente se topa con un muro infranqueable. Como ya se ha dicho, no nos encontramos ante un arrendamiento de obra del que hayan surgido obligaciones de resultado vinculadas al certificado final de obras. Más bien parece que la sociedad demandada pretende trasladar al actor su riesgo de empresa. Además, contamos con prueba de tercero que se opone a este acercamiento a los hechos.

SÉPTIMO. - El motivo de recurso relativo al error en la apreciación de la prueba se desenvuelve a través de las seis obras controrvertidas. Sin embargo, en líneas generales, todas las declaraciones vertidas por los testigos en el juicio concuerdan con las manifestaciones realizadas por el Sr. Herminio en su interrogatorio. Comenzaremos este punto del recurso por la obra denominada Doper-Dolaper remitiéndonos a lo expuesto con anterioridad , anticipando que la presión que ofrece este argumento a la decisión en primera instancia es escasa a la luz de los siguientes razonamientos. Fue Don. Pedro Miguel quien declaró que era el Sr. Herminio quien acudía a esta obra y que no recordaba si hubo quejas por la no presencia del actor en la misma. En idéntico sentido Don. Epifanio, testigo que habló en nombre de Doper Dolaper, afirmó que el no habló de ausencias, que no debía nada a Coin, S.L.U. , que no recordaba retrasos y que estaban en la obra de la nave los dos ingenieros sin poder discriminar.

OCTAVO. - En la obra denominada Grupo Jacia 501-Kaymo , la sociedad recurrente apela a la moderación judicial apoyándose en la falta de control e inasistencia a la obra del Sr. Herminio . De nuevo la realidad se impone por encima de las conjeturas que aparecen en el recurso sobre esta obra de la que no consta con la precisión suficiente una falta de supervisiónin situ de la obra por el Sr. Herminio . En rigor, Don. Pedro Miguel no se quejó de las visitas a esta obra. Por lo demás, la licencia de esta obra la pidió Don. Pedro Miguel un jueves que el Sr. Herminio estaba en Madrid.

NOVENO. - La prueba tampoco se ajusta al alegato de la sociedad en la obra terminada de Promelec en la que se destaca la coordinación de seguridad y salud y una licencia que, en su momento, se dijo que no se obtuvo. En esta obra, con un presupuesto muy cerrado debido a la poca carga de trabajo de la sociedad demandada según dijo Don. Pedro Miguel, tampoco aparece con claridad la prueba que dé verosimilitud a su alegato.

DÉCIMO. - Una dificultad insuperable encontramos en el argumento relativo a la coordinación de seguridad y salud en la cuestión de urbanismo relativa a un Plan Parcial en la carretera de Huesca de la sociedad Orly. En esta obra, Don. Pedro Miguel dice que aunque no sabía de las visitas que hizo el Sr. Herminio éste se precipitó en su petición. Pues bien , si nos atenemos a la declaración en calidad de testigo del administrador de esta sociedad, tampoco este argumento es una fuerte razón en defensa del su alegato. Este representante de la sociedad Orly dijo que se reunía semanalmente siempre con Herminio en su oficina y que pagó a la sociedad recurrente.

UNDÉCIMO. - Tampoco la imagen que se ofrece de la relación con la sociedad Promociones Aragonesas Epi, en la que se enfatiza la ruptura de la relación con pérdida de lucro cesante y se dijo por Don. Pedro Miguel que el Sr. Herminio no acudió en cuatro meses, coincide con la realidad revelada por la prueba. Por el conocimiento que nos ofrece el responsable de tal sociedad hemos sabido de las razones que llevaron al fin de la relación y que tienen que ver con la crisis inmobiliaria. Tenían pensado hacer más naves pero se ha parado el proyecto. Además, afirmó que el Sr. Herminio cumplió con la dirección de esta obra totalmente y que las contingencias las arreglaba el actor , nunca Pedro Miguel . Merece en este punto ser destacada la declaración de la Sra. Estela, representante de Zanescon , S.L., quien afirmó que no ha habido colaboración por no haber obra no por otra razón y que a la dirección de obra sólo acudía el actor y que era éste quien resolvía los problemas. En idéntico sentido se manifiesta la cara redactada por el Sr. Arsenio .

DUODÉCIMO. - A propósito de la obra de Air-fren , en la que la sociedad recurrente dice que se pactó el 15% de retribución, y para afianzar su alegato la sociedad se refiere a un proyecto de baja tensión que no formaba parte del encargo. Pues bien, nada aparece en los autos que deje en entredicho el quehacer profesional del Sr. Herminio . En rigor, los reproches no tienen que ver con su tarea pues la actividad controvertida fue realizada por un tercero.

DECIMOTERCERO. - Bajo el entendimiento de que se ha producido una estimación parcial de la demanda deducida por el actor, debido a que se ha quedado fuera de la condena dos pretensiones de éste referidas al tipo del impuesto sobre el valor añadido y a los intereses legales devengados, la sociedad recurrente solicita que no se le impongan las costas de primera instancia. Asimismo, se interesa por la sociedad recurrente la no imposición de costas en ambas instancias en razón de las dudas de hecho a su juicio generadas por la complejidad de las relaciones profesionales habidas entre las partes y la variación sustancial de los importes reclamados. La doctrina jurisprudencial relativa a la estimación esencial de la demanda impide estimar este extremo del recurso que también ha de quedar desatendido. Nos encontramos ante un extremo irrelevante respecto de la pretensión de condena principal como es el relativo al tipo del Impuesto que grava la cantidad concedida. En consecuencia , no ha lugar ha mudar el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia.

DECIMOCUARTO. - Desestimado en los términos expuesto el recurso deducido por la parte demandada se imponen a ésta las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por Coin Ingenieros, S.L.U. contra la Sentencia dictada el pasado día 3 de marzo de dos mil once por el juzgado de Primera Instancia número 15 de Zaragoza en el procedimiento ordinario número 460/2.010-C, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Al depósito constituido deberá darse el destino legalmente previsto para el caso de desestimación del recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente , para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.