Sentencia Civil Nº 756/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 400/2011 de 02 de Noviembre de 2011

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Encabezamiento

ROLLO Nº : 000400/2011

SENTENCIA Nº 756/11

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia a, dos de noviembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000395/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de REQUENA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Pio , dirigido por el Letrado ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ, y representado por el Procurador ALICIA RAMIREZ GOMEZ, y de otra como demandado-apelada, D. Ángeles , dirigida por el letrado FELIPE FERREIRO GONZALEZ y representada por el Procurador JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS. Siendo parte el M. Fiscal. (101330395 ), representado por la Iltrma. Sra. Dª ANA LANUZA SANCHÍS.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Requena, en fecha 9-12-2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª. Sara Pilar Alcañiz Fornés, en nombre y representación de D. Pio , contra Dª. Ángeles , acordando las siguientes medidas:-se atribuya a D. Pio la guarda y custodia de los hijos siendo compartida la guarda y custodia.-se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Dª. Ángeles , para que se relacione con su hija, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, pudiendo ser recogida a la salida del colegio por la familia materna. En caso de que la madre se encuentre en Valencia podrá visitar a su hija entre semana, con un aviso de 48 horas. En cuanto a las vacaciones, le corresponderá a Dª. Ángeles la mitad de las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa, correspondiendo la primera mitad de las mismas al madre los años pares y la segunda mitad a la padre los años impares, en caso de discrepancia; en cuanto a las vacaciones de verano, se entenderán por estas los meses de julio y agosto, que serán disfrutados por quincenas no consecutivas, correspondiendo en caso de discrepancia las primeras quincenas de los meses de julio y agosto los años pares al padre y los años impares a la madre, y los días de junio le corresponderán al progenitor que no vaya a disfrutar de la primera quincena del mes de julio y los días de septiembre le corresponderán al progenitor que no haya disfrutado de la segunda quincena de agosto.- Dª. Ángeles abonará, en concepto de alimentos, para los hijos comunes, la cantidad de 250 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe D. Pio . Dicha cantidad será actualizada, anualmente, según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo u organismo que le sustituya.-los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres. Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandante Pio se interpuso recurso de apelación que fue admitido ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día de hoy, a las 9'45 horas , a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, así como la Iltrma. Sra. Dª Ana Lanuza Fiscal por el Ministerio Fiscal, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al ser varias las cuestiones planteadas procede su estudio por separado y así respecto de las frases empleadas acerca de la guarda y custodia, aun cuando ello debió haber sido aclarado de oficio, dada la claridad de lo resuelto por el Juzgador de instancia, a la luz de los fundamentos de la resolución, debe corregirse el equívoco padecido en la trascripción y aclararse que la guarda y custodia corresponde al padre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas en vacaciones, es lo cierto, como señala el Sr. Letrado recurrente, que de mantenerse lo resuelto en la sentencia, ello daría lugar a que siempre correspondiese a la madre las primeras mitades de las vacaciones, cuando, en ello, ha de observarse toda posible igualdad, por lo que debe revocarse y acordarse de que corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre en los años pares, y en los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda a la madre.

TERCERO.- Finalmente en cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos dada su edad, estima la Sala más adecuada la suma de 175 euros por hijo en lugar de los 125 por hijo señalados en la sentencia, habida cuenta los verdaderos ingresos de la progenitora, según nóminas obrantes a los folios 175 y siguientes de los autos, así como las necesidades de los menores por su edad, revocándose en este punto la sentencia de instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Alicia Ramírez Gómez en representación de Don Pio contra la sentencia de fecha 9-12-2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Requena cuya resolución revocamos en el sentido de que la guarda y custodia corresponde al padre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, y que en vacaciones corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre en los años pares, y en los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda a la madre, así como que en concepto de pensión alimenticia debe abonar la madre la suma de 175 euros por hijo, manteniéndose el resto de los demás pronunciamientos, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C .

Guarda y custodia
Patria potestad
Régimen de visitas
Pensión por alimentos
Alimentista
Fijación pensión alimentos
Alimentante
Mínimo vital
Necesidades de los hijos