Sentencia CIVIL Nº 756/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 568/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/014435
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014435
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 568/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 461/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mónica
Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALONSO BARCO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Amador
Procurador/a / Prokuradorea: BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Abogado/a/ Abokatua: NEREIDA DIEZ SANTAEUFEMIA
S E N T E N C I A Nº 756/2017
ILMAS. SRAS.
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas nº
461/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de Dª Mónica , apelante
- demandada, representada por la Procuradora Sra. ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA y defendida por
el Letrado Sr. FERNANDO ALONSO BARCO, contra D. Amador , apelado - demandante, representado
por el Procurador Sr. BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO y defendido por la Letrada Sra. NEREIDA
DIEZ SANTAEUFEMIA; ha intervenido el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de mayo de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Amador contra Dña. Mónica , y ACUERDO MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en los autos de medidas de hijos menores nº 608/09 de este mismo Juzgado, en lo relativo a los siguientes extremos: 1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la hija.

2.- La hija deberá finalizar el presente curso escolar en el colegio al que actualmente acude, facultando al padre para que el próximo curso pueda escolarizar a la menor en un centro escolar correspondiente a su domicilio en DIRECCION000 .

3.- Como régimen mínimo de comunicación, visitas y estancias de la madre con la hija, a falta de acuerdo entre los progenitores, regirá el siguiente.

Cualquiera de los progenitores podrá comunicar con la hija por teléfono, correo electrónico u otros medios técnicos, cuando no se encuentren en su compañía, siempre que se respeten los horarios y hábitos de la menor.

La madre estará con la hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la hija del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

Cuando concurra una festividad unida al fin de semana (viernes o lunes festivos a efectos escolares) o un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), se entenderán agregados al fin de semana, de forma que la hija los disfrutará en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

Entre semana la madre estará con la hija una tarde (los miércoles a falta de acuerdo) desde la salida de la hija del colegio hasta las 20.00 horas.

Las vacaciones escolares de la menor de Semana Santa, Navidad y verano se repartirán por mitad del siguiente modo.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de la menor del centro escolar el último día de clase hasta las 11:00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de la menor del centro escolar el último día de clase hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos durante los cuales la menor alternará la estancia con uno y otro progenitor: 1) desde la salida de la menor del centro escolar el último día de clase hasta las 20:00 horas del 15 de julio; 2) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio; 3) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; 4) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

4.- Dña. Mónica deberá abonar 150 euros mensuales a D. Amador como pensión de alimentos de la hija, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre de la menor.

La obligada al pago deberá actualizar la pensión de alimentos anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, con arreglo al incremento del IPC que para el conjunto del Estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, teniendo lugar la primera actualización en enero de 2018.

5.- Se mantiene la estipulación de la anterior sentencia relativa al pago por mitad entre los progenitores de los gastos extraordinarios de la hija menor.

Todo ello sin expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 568/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- D. Amador presenta demanda de modificación de medidas paterno filiales contra Dña. Mónica , en relación con la hija en común Constanza , nacida el NUM000 de 2008, de 9 años de edad, acordadas en sentencia de fecha 12 de enero de 2010 , que aprueba el convenio regulador de 24 de noviembre de 2009 en el que los progenitores acordaron una guarda y custodia materna, siendo la patria potestad compartida, un régimen de visitas de la menor con su padre de fines de semana alternos de viernes a domingo y la mitad de las vacaciones escolares, (sin visitas inter semanales atendiendo a que la menor y su madre residen en Bilbao y el padre en DIRECCION000 ), con la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos 150 euros mensuales mientras el padre se encuentre en desempleo y 300 euros cuando el Sr. Amador se encuentre trabajando, abonando ambos progenitores la mitad de los gastos extraordinarios.

Interesa se instaure una guarda y custodia paterna de la menor Constanza , con la consiguiente modificación del régimen de visitas en lo relativo a que se especifique que la progenitora recogerá a la menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y éste la retornará a su domicilio, debiendo la madre pagar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales. Alega como circunstancias modificativas, sucintamente, las ocupaciones laborales de la madre que la lleva a viajar y a estar fuera de casa, lo que hace que sea la tía materna la que venga ocupándose de la menor Constanza .

2.- La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre Sr. Amador , acordándose el cambio a una guarda y custodia paterna de la menor, facultando al padre para que en este curso escolar 2017-18 escolarice a la menor en un centro escolar correspondiente a su domicilio de DIRECCION000 , estableciendo como régimen de comunicación, visitas y estancias de la madre con la hija de fines de semana alternos desde el viernes a domingo, siendo el padre quien recogerá a la hija el domingo en el domicilio de la madre, uniéndose días festivos o puentes escolares, una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siendo la madre la que entregue a la menor en su domicilio, y la mitad de las vacaciones escolares en los términos especificados, así como la obligación de pasar pensión de alimentos de 150 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios. El Magistrado de familia se basa principalmente en el informe emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 18 de abril de 2017 < folios 146 y ss de autos> , que deja constancia de la inconsistencia y contradicciones en que incurre la madre para explicar las circunstancias vitales básicas propias y de la menor, en la exploración de la menor , así como de la interrelación entre la hija y la madre y de aquélla con el padre, de todo lo cual resulta la falta de estabilidad de la hija en el régimen de custodia exclusiva que viene ejerciendo la madre, siendo que el padre aporta una mayor continuidad, estabilidad y un seguimiento más estrecho de la hija.

3.- Contra la misma interpone recurso de apelación la demandada Dña. Mónica alegando, en primer lugar, infracción de normas y garantías procesales por la denegación de la prueba testifical de Dña. Ramona y Dña. Virtudes , sobrina y prima de la apelante, al admitirse únicamente la prueba de su hermana Dña.

Antonia no dándose ninguna credibilidad a su testimonio referido a hechos que contradicen el informe pericial psicosocial, y acreditan que la madre y su entorno familiar se hacen cargo de la menor. En segundo lugar, alega como motivo de impugnación una errónea valoración de la prueba practicada en estas actuaciones, que se basa exclusivamente en el informe del dictamen psicosocial, omitiendo el resto de pruebas practicadas como el informe del Colegio Público DIRECCION001 al que ahora acude la menor sobre la marcha favorable en sus estudios y el apoyo extraescolar que está recibiendo, para, a continuación, criticar y oponerse a las consideraciones, valoraciones y conclusiones a las que llega el dictamen psicosocial. Subsidiariamente, interesa sea reconocida una guarda y custodia compartida.

Como petición final, la apelante Sra. Mónica interesa que, para el supuesto de no se altere el régimen de guarda y custodia de la menor instaurado en la sentencia de instancia, se acuerde que, en las visitas del día entre semana, las recogidas y entregas de la menor sean realizadas de forma repartida entre ambos progenitores, esto es, si la madre recoge a la menor del colegio los miércoles para su traslado a Bilbao, que el padre se encargue de recoger a la niña en Bilbao, y para el caso de no estimarse ello, se solicita que se acuerde que el día de visita entre semana para la madre tenga carácter potestativo, de tal forma que podrá realizarse según su disponibilidad y cuando se lo comunique al padre con al menos tres días de antelación.



SEGUNDO.- De infracción de normas y garantías procesales: 1.- El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación pode alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

2.- En base a lo expuesto, la impugnación relativa a la denegación de prueba testifical propuesta por la apelante-demandada no es acogida, teniendo en consideración que la prueba denegada en la primera instancia fue reproducida en esta alzada, recayendo Auto de esta Sala de 27 de septiembre de 2017 , inadmitiendo la práctica en esta alzada de dicha prueba, que fue confirmado por Auto de 31 de octubre de 2017 , que desestimó el recurso de reposición interpuesta por la apelante.

Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.



TERCERO.- De la guarda y custodia de la menor de edad: 1.- Sabido es que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts.

92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en su art. 3.2 , proclama que 'cualquier decisión, resolución o medida que afecta a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio e éstos.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'.

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

2.- Confirmamos la modificación a una guarda y custodia paterna de la menor Constanza , en base a que precisamente la atribución de la guarda y custodia de un menor a uno u otro de los progenitores, solo puede adoptarse desde la perspectiva del interés de la menor, y desde esa perspectiva la pretensión de la recurrente, en lo relativo tanto a que se mantenga la guarda y custodia materna y como la subsidiaria a que se adopte una guarda y custodia compartida, no puede ser acogidas.

El informe psicosocial emitido el 18 de abril de 2017 < folio 147 a 149 de autos> elaborado con la finalidad de determinar, en interés de la menor, cual es la medida de guarda y custodia más adecuada, no deja duda alguna de que la mejor opción es que la menor conviva junto con su padre en DIRECCION000 .

Este Tribunal considera que la valoración de la prueba que se ha llevado en la instancia es correcta con la prueba practicada, de ahí que el uso que haya hecho el Magistrado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), lo que así ha acontecido, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

No se ha obviado por el Magistrado de familia ninguna valoración de la certificación del nuevo centro escolar en que ha sido matriculada unilateralmente la menor por su ni la testifical de la tía materna, ni tampoco las declaraciones vertidas por la apelante, sino que se cuestionan su eficacia probatoria, en contraposición con el dictamen pericial psicológico obrante en autos del que resulta que, en base al grado de desarrollo integral de la menor y de sus relaciones paterno-materno-filiales, a la capacidad de ambos progenitores, en resumen, a superior interés de la menos, que es el padre la figura que puede portar continuidad, estabilidad y seguimiento más estrecho a Constanza , que es fundamental para el desarrollo integral de la menor.



CUARTO.- Del régimen de visitas materno filial entre semana: 1.- Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

El art. 11 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, establece, después de reconocer el derecho de la progenitora que no tengan consigo a la hija menor de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho.

2.- En consecuencia, vamos a estimar la petición subsidiara de que las visitas entre semana de la madre a su hija sean con carácter potestativo, de conformidad con lo interesado por la apelante, toda vez que consideramos que es perjudicial para la menor Constanza que se pase la visita de entre semana con la madre siempre en la carretera de DIRECCION000 -Bilbao- DIRECCION000 , atendiendo a la duración de la visita entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Tengamos en consideración que en convenio regulador que hasta entonces ha regulado las medidas paterno-filiales de la menor, no se pactaron visitas entre semana, suponiendo que ello pudiera ser debido a la distancia entre los domicilios de los progenitores.



QUINTO.- De las costas procesales: Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mónica , representada por la Procuradora Dña. Itziar Barandiarán Santamaría, contra la sentencia de 9 de mayo de 2017 y el auto aclaratorio de 15 de junio de2017 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 461/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que, en relación con las visitas entre semana, de los miércoles salvo acuerdo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, tengan carácter potestativo, de tal forma que puedan realizarse según su disponibilidad de la madre y cuando se lo comunique al padre con al menos tres días de antelación, y ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL sUPERIOR DE jUSTICIA DEL País Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0568 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.