Sentencia CIVIL Nº 757/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 207/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00757/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
-
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
JML
N.I.G. 30030 42 1 2014 0016986
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001606 /2014
Recurrente: Delfina
Procurador: JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado: MARIA VICTORIA RIVERA BARRACHINA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Francisco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 757
En la ciudad de Murcia, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el
nº 1606/2014, -rollo nº 207/2015-, entre las partes, actora Dª Delfina , mayor de edad, con D.N.I. nº
NUM000 , representada por el Procurador Sr. Páez Navarro y dirigida por la Letrada Sra. Rivera Barrachina;

y demandada, D. Urbano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. Miras
López y dirigido por la Letrada Sra. González Sánchez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Dª Delfina contra la sentencia de 1 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Delfina contra DON Urbano , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día dos de junio de 2007 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º-los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico al esposo y progenie, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales.

3º- La patria potestad será compartida. La hija menor quedará bajo la guardia y custodia del padre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio(o desde las 17 horas si fueren vacacionales o no estuviere escolarizada) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio(o desde las 17 horas si fueren vacacionales o no estuviere escolarizada) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa(primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

Si la menor no estuviese escolarizada en la denominada enseñanza obligatoria, las referencias al calendario escolar se entenderán realizadas al establecido oficialmente para la Región de Murcia en cada curso escolar.

4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 150 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por la madre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización,1º de diciembre de 2015);sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la contestación a la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba la obligada.

Los préstamos comunes que hayan sido suscritos por ambos cónyuges durante el matrimonio, serán abonados por mitad.

El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª Delfina recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, por plazo de diez días, para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 207/2015, y se señaló el 21 de diciembre de 2016 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia dictó sentencia el 1 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 1606/2014, declarando disuelto por Divorcio el matrimonio celebrado en Murcia el 2 de junio de 2007, por Dª Delfina y D. Urbano , y estableciendo las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Dª Delfina pretendiendo su revocación parcial y que se establecieran las siguientes medidas: a) la atribución a la Sra. Delfina de la guarda y custodia de su hija María Antonieta , así como el uso y disfrute de la vivienda familiar, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; b) la fijación de una pensión alimenticia para la menor de 250 euros mensuales, siendo la contribución a los gastos extraordinarios el 65 % a cargo del padre y el 35 % a cargo de la madre; c) que se fije el criterio de distribución del préstamo hipotecario en un 35% para Dª Delfina y un 65 % para D. Urbano ; d) que se establezca un régimen de visitas a favor del Sr. Urbano de dos tardes entre semana (martes y jueves) desde la salida del Colegio hasta las 18:30, fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, vacaciones escolares por mitad, siendo las entregas y recogidas de la menor, bien en el colegio, bien en el domicilio familiar. Y con carácter subsidiario, que se establezca la guarda y custodia compartida, permaneciendo la menor por períodos completos de una semana con cada uno de sus padres, entregando el Sr. Urbano , pese a ello, la cantidad de 150 euros mensuales, más el 65% de los gastos extraordinarios..

También pretende la apelante que en este caso se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar y se distribuya el préstamo hipotecario en un 35% a cargo de ella y el otro 65 % a cargo del Sr. Urbano .

Subsidiariamente a todas las peticiones, pretende la apelante que se amplíen las visitas intersemanales de los martes y jueves incluyendo la pernocta, por lo que la madre deberá restituir a la menor los miércoles y viernes directamente al colegio, atribuyéndole el domicilio familiar y la obligación de afrontar el 35 % del préstamo hipotecario.

Los litigantes contrajeron matrimonio en junio de 2007 y la demanda de divorcio se presentó en septiembre de 2014, por lo que ha durado siete años. La hija nació el NUM002 de 2011, por lo que tiene en la actualidad cinco años de edad.

Respecto a la guarda y custodia de la menor, se atribuyó al padre porque tenía capacidad para su ejercicio y apoyos familiares.

Sostiene la apelante que la sentencia del Juzgado no valora ni pondera la disponibilidad de uno y otro progenitor.

En el informe psicológico emitido por Dª. Javier (folios 78 a 93) se concluía que ambos progenitores se encontraban en disposición de cuidar de la menor. La menor se encuentra confortable y sus necesidades afectivas están satisfechas. Se decía en el informe que, dada la falta de comunicación y distancia entre los padres, era necesario que éstos resolvieran sus diferencias y recondujeran las relaciones interpersonales entre ellos, y se consideraba conveniente que los padres fueran capaces de resolver sus relaciones conflictivas, manteniendo al margen a la menor.

La niña María Antonieta nació en Murcia y a fecha 28 de agosto de 2014 estaba empadronada en Murcia, RONDA000 nº NUM003 , EDIFICIO000 , BARRIO000 .

El Sr. Urbano señaló que desde el nacimiento de la niña había sido él quien había asumido el peso de la crianza, con independencia de la situación laboral en que se encontraran ambos progenitores, ocupándose igualmente de la actividad escolar de la menor, lo que se acredita mediante los documentos 1, 2 y 3 aportados con el escrito de contestación a la demanda (folios 67 a 69) y de los tratamientos y revisiones médicas de la niña.

Con todos los datos expuestos, entiende la Sala que debe mantenerse y confirmarse la atribución de la guarda y custodia de la menor a D. Urbano , al conseguirse de ésta forma el objetivo pretendido, que no es otro que el superior interés de la menor, que va a mantener su estabilidad al permanecer en el entorno en que ha venido desenvolviéndose y va a seguir a cargo de la persona que ha venido ocupándose de ella con mayor intensidad, además de carecer la madre de cualquier tipo de apoyo familiar en Murcia, lo contrario de lo que ocurre con el padre.

Tercero.- En consonancia con lo anterior se debe rechazar la petición de que se fije una pensión alimenticia a cargo del Sr. Urbano de 250 euros mensuales y se atribuya a la Sra. Delfina el uso y disfrute de la vivienda familiar.

En cuanto a los gastos extraordinarios, precisamente por su condición de extraordinarios y excepcionales deben ser afrontados al 50 % por los progenitores.

Respecto a la pretensión de que se fije el criterio de distribución del préstamo hipotecario en un 35% para Dª Delfina y en un 65% para D. Urbano , aunque el Juzgado declaró que los préstamos comunes que hubieran sido suscritos por ambos cónyuges fueran abonados por mitad, realmente no hacía falta pronunciamiento alguno, ya que, si no se abonan al 50%, aquél que pague más de lo que le corresponda ostentará un crédito frente a la sociedad de gananciales a la hora de formar el inventario y determinar el activo y el pasivo de aquella. Lo que es improcedente es imponer al Sr. Urbano un porcentaje superior al de la Sra. Delfina .

Finalmente, por lo que se refiere al régimen de visitas, procede confirmar la sentencia apelada ya que el régimen de visitas establecido es muy amplio y favorece la relación de la menor con su madre.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Delfina , representada por el Procurador Sr. Páez Navarro, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia en autos de Divorcio nº 1606/2014 de los que dimana este rollo, -nº 207/2015-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.