Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 239/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00076/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100320

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000001 /2008

Apelante: Carmen

Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ

Abogado: MARIA JESUS SANCHEZ SANCHEZ

Apelado: Lorenzo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE,

Abogado: ANTONIO MOZAS LOPEZ,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 76/14

En Guadalajara, a doce de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas 1/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 239/13, en los que aparece como parte apelante Dª Carmen , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Blanca Labarra López, y asistida por la Letrado Dª María Jesús Sánchez Sánchez, y como partes apeladas D. Lorenzo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Teresa López Manrique, y asistido por el Letrado D. Antonio Mozas López y MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 1 de abril de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en esencia la demanda presentada por el procurador Sra. López en nombre y representación de D. Lorenzo frente a Dª Carmen , acordando: PRIMERO.- La patria potestad sobre la menor corresponderá a ambos progenitores.= SEGUNDO.- La guarda y custodia sobre la menor Silvia se atribuye al padre estableciéndose a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: se estima que lo más adecuado es que previamente a establecer un régimen de visitas y estancias, es que se restablezca la relación materno filial progresivamente, de modo que sea la madre quien viaje hasta Guadalajara, y visite a la menor durante un fin de semana al mes sin pernocta, regulándose y supervisándose las visitas a través del PEF de esta ciudad, durante las horas que determine y conforme al programa y durante el tiempo que determine el mismo, hasta que se normalice la situación entre madre e hija. Una vez conseguido ello, se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de la madre con la menor: Un fin de semana al mes desde el viernes a domingo y mitad de vacaciones escolares.= Se establece que en la medida que no altere ni perjudique al desarrollo de la menor, esta pueda mantener contacto periódico o vía Internet con su madre.= TERCERO.- La madre deberá abonar a la menor una pensión de alimentos de 150 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el padre y ello hasta su independencia económica.= Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.= Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Carmen se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de marzo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Blanca Labarra López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Carmen , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de fecha 1 de abril de 2013 cuestionando la resolución recurrida en tres aspectos: en que la atribución de la guarda y custodia se encomiende al padre hoy apelado; en el régimen de visitas y, por último, en la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común habida entre los litigantes de 13 años de edad a la fecha de la sentencia por importe de 150 euros por entender que no puede hacer frente a una pensión superior a 50 euros al mes.

A dicho recurso se opone la representación procesal de don Lorenzo que pide que la sentencia sea confirmada y con ello se desestime el recurso entablado. También se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia apelada el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De la estimación del cambio de guarda y custodia de la hija menor que tenía la madre y ahora con la sentencia que apela se le atribuye al padre. Esta Sala en la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013 , tiene dicho que: 'Apunta la STS, Sala Primera de lo Civil Pleno, 823/2012, de 31 de enero 'La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

Y en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2012 hemos dicho: 'Comenzaremos diciendo en relación con la medida consistente en la custodia de los menores, como ya afirmábamos en nuestra Sentencia de fecha 25 de octubre del año 2.007 , que 'en la resolución de esta delicada cuestión se ha de partir del principio de favor filii que rige en esta materia y que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); 'favor filii' al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del CC (arts. 92 , 93, 94, 103.1º, 150y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6-4-2001 y 4-2-2002 , en las que apuntamos que es el interés y el beneficio del niño el que debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral'.

La fundamentación de la sentencia y los motivos por los cuales se accede al cambio de custodia, resultan razonados, razonables y acordes con la finalidad que debe presidir cualquier actuación que se va a proyectar sobre un menor, sin que las argumentaciones de la parte apelante pueda desvirtuar lo resuelto o demuestre que con ello -con la resolución que se recurre- se perjudica al menor, por lo que poco más se puede decir en este aspecto, teniendo en cuenta, la documental que obra en autos, esto es el expediente administrativo incoado en su momento, así como el informe pericial psicológico, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Del régimen de visitas establecido en la sentencia a favor de la madre. En la sentencia antes citada de esta Audiencia Provincial de fecha 24 de septiembre de 2013 , hemos dicho: '(i).- Como se recoge en la SAP Burgos, Sec. 2.ª, 144/2009, de 31 de marzo con doctrina comúnmente mantenida por las diferentes AAPP 'a.- El llamado 'derecho de visitas', regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho- deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado.

b.- A través del derecho de visitas se pretende la continuación de la relación paternofilial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos.

c.- Este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo, pudiendo ser limitado o suspendido ( art. 94 Código Civil si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen) o utilizando los términos de la STS de 17 de julio de 1.995 ; 'en aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental, y la estabilidad emocional del menor' (así STS de 17 de julio de 1.995 ).

d.- La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido también destacada por la jurisprudencia, que reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación «más conveniente al menor» en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( S.T.S. 22 May. 1993 y 17 Sep. 1996 ).

e.- El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Tiene declarado al respecto la S.T.S. de 19-10-1.992 que el derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja; de semejante tenor, la S.T.S. de 9-7-2002 señala que el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, añadiendo que dicho precepto resulta imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias (...)'.

Sentado lo anterior, no existe duda alguna que la sentencia apelada establece un régimen de visitas progresivo, en consonancia con los avatares por los que ha discurridos las relaciones ente la menor y su madre; sistema este que es respetuoso y trata de proteger tanto a la menor como a su progenitora en el derecho a relacionarse esta con su hija y viceversa. Sin embargo, el establecimiento del mismo y las razones por las cuales el Juez lo fija en la forma en que lo hace, no es desvirtuado por las alegaciones de parte, que si bien son respetables, no pueden tener la relevancia jurídica que pretende, pues si bien pudiera resultar incomodo, no lo es menos que ello debería de quedar absorbido por la finalidad que se pretende cual es la normalización en las relaciones personales y afectivas entre madre e hija. Por lo que el motivo debe se desestimado.

CUARTO.- Del importe de la pensión fijada en ciento cincuenta euros mensuales con cargo a la madre apelante y a favor de la hija de los litigantes. En la sentencia tan reiterada se ha dicho por esta Sala que: 'Debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.'

En el caso que nos ocupa no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación. Resultado que en caso de autos no se advierte motivo alguno para alterar lo resuelto, toda vez que la sentencia recurrida fija una pensión de 150 euros mensuales a favor de la hija y la parte apelante, la madre, sostiene que sólo podría hacer frente a una cantidad que no superase los 50 euros.

Tal alegato no se puede compartir, pues lo cierto es que la parte obligada al pago de la pensión alimenticia cuenta con ingresos que le proporciona el trabajo por cuenta ajena, sin que por otro lado, la parte apelante, pretende justificar que el importe destinado a las necesidades del menor lo sea en la cuantía que se indica, pues la misma está huérfana de justificación, por lo que la oposición al importe fijado en sentencia no puede prosperar.

QUINTO.- De las costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes y no apreciándose temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Blanca Labarra López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia de modificación de medidas de fecha 1 de abril de 2013 ; se confirma la sentencia apelada, sin imposición de costas, y con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.