Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 516/2015 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 516/2015-C

Juicio ordinario 1329/2013

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granollers

S E N T E N C I A nº 76/2017

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dña. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 24 de febrero de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 1329/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granollers, a instancia de D. Adolfo y Dña. Noemi , representados por el procurador D. Alvaro Ferrer Pons y defendidos por la abogada Dña. Carla Mirallas Martínez, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 5 de febrero de 2015 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Jordi Cot Gargallo en nombre y representación de D. Adolfo y Dña. Noemi contra CATALUNYA BANC SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 13/07/2005 y, en consecuencia deberá condenarse a la demandada a restituir a la actora la suma resultante de restar, del importe invertido por los actores, los frutos, es decir, el importe de los intereses devengados y sumar los intereses devengados por la cantidad de 9.000 € desde el momento de la suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha de notificación de la sentencia al tipo de interés legal del dinero.

La demandada deberá abonar a la actora las costas que le ha causado el presente proceso.

Desde la fecha de notificación de la sentencia se devengará el interés de mora procesal'.

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero último.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El 13 de julio de 2005 los demandantes, D. Adolfo y Dña. Noemi , encargaron a Caixa d'Estalvis de Catalunya la adquisición de 9.000 euros en participaciones preferentes serie B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, entidad participada al cien por cien por la indicada caja de ahorros.

Dichas participaciones fueron canjeadas por acciones de la demandada en virtud de resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2013.

Entendiendo que no se les informó en su momento debidamente sobre las características de los títulos adquiridos, en 16 de septiembre de 2013 los señores Adolfo y Noemi entablaron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A., sucesora de la caja de ahorros a la que encargaron la adquisición de los títulos. Solicitaron que se declarase la nulidad absoluta del contrato y de la orden de compra de las participaciones o, subsidiariamente, la nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento, con extensión al canje aludido.

El Juzgado estimó la demanda y anuló la suscripción de participaciones preferentes por error constitutivo de vicio del consentimiento.

Segundo: El recurso comienza haciendo referencia a la pretensión de nulidad absoluta hecha valer en primer lugar por la parte demandante.

Se trata de una cuestión que carece de relevancia una vez que el Juzgado estimó solo la pretensión de anulación por error, o de nulidad relativa, sin que se haya impugnado dicho pronunciamiento por los demandantes.

Tercero: Ciertamente ha de distinguirse el título valor del negocio jurídico mediante el que se produce su transmisión. Eso no es discutible ni la sentencia apelada lo pone en cuestión. Tampoco se ha pretendido cuestionar aquí la validez de los títulos. Lo que se cuestionó fue el 'contrato y la orden de compra de las participaciones preferentes'y el Juzgado declaró la nulidad del contrato de suscripción de los títulos.

En realidad, el error se afirma producido en el proceso de adquisición de las participaciones, que comprende tanto la orden de compra cursada a la caja de ahorros como la compra propiamente dicha. En la compra pudo no ser parte la caja de ahorros antecesora de la demandada (fue a través del mercado secundario, dado que la adquisición tuvo lugar con posterioridad al 30 de marzo de 2001, que era la fecha límite de suscripción directa según consta en la página 42 del folleto de la emisión). Pero la caja de ahorros actuó cuando menos en ejecución de un mandato de los demandantes y, en definitiva, fue quien realizó las labores de información previa, mayor o menor, así como quien gestionó de hecho la compraventa por cuenta de los demandantes.

Cuarto: 1. El Juzgado desestimó la alegación de caducidad porque se trata de un contrato de tracto sucesivo y de duración perpetua, de manera que no podía aceptarse esa tesis de la caducidad, dado que el plazo para la misma comienza a correr desde la consumación del contrato, conforme al artículo 1301 del Código Civil .

2. La demandada afirma en su impugnación que se trató de la compraventa de determinados títulos valores, la cual quedó consumada al pagarse el precio y entregarse los títulos, de acuerdo con su alegación de que no podía confundirse el negocio jurídico de adquisición de los títulos con la vida y funcionamiento de éstos.

3. Hubo un mandato y una compraventa que lo ejecutó. Pero, materialmente, todo ello constituyó una inversión que fue propiciada por la caja de ahorros, que comercializaba este producto y de la que los demandantes eran clientes. Inversión que dio paso a una situación permanente. Desde esa perspectiva el juez tiene razón.

Suele argumentarse que, con un razonamiento semejante, puede ocurrir (cuando se trata de títulos sin vencimiento) que no comience nunca el plazo de caducidad, o que comience a muchos años vista, cosas todas ellas que pueden considerarse contrarias a la seguridad jurídica.

El artículo 1301 del Código Civil hace depender el inicio del plazo de la consumación del contrato, por considerar que en ese momento es cuando los contratantes están en disposición de conocer plenamente el contenido del contrato. Por eso, en estos casos en que se crea una relación jurídica sin vencimiento o con vencimiento muy dilatado en el tiempo, se ha llegado a la conclusión de que el plazo ha de comenzar a correr en el momento en que ocurre un hecho que necesariamente ha de proporcionar información suficiente a los intervinientes. Ese es el espíritu y finalidad de que el artículo 1301 fije el momento que fija para el arranque del plazo.

El criterio expuesto fue acogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , a la que se refiere el recurso en su alegación sexta. Fue reiterado después por otras sentencias, de 16 de septiembre de 2015 y de 25 de febrero y 29 de junio de 2016 .

El acontecimiento que muestre claramente los riesgos de los títulos (los riesgos son el factor más relevante) puede ser el cese en el pago de los intereses, la constatación de la imposibilidad de vender o la orden administrativa de conversión de los títulos en otros diferentes.

No sabemos en este caso cuándo se produjo alguno de esos acontecimientos. Para que pudiese hablarse de caducidad debería haber ocurrido antes del día 16 de septiembre de 2009, dado que la demanda se presentó en dicho día pero del año 2013. Aunque no hay constancia de cuándo se dejaron de pagar intereses por parte de la emisora de las obligaciones o se suspendió el funcionamiento del mercado secundario a través del cual podía recuperarse la inversión, tenemos el convencimiento de que no fue antes del 16 de septiembre de 2009. Respecto al canje de obligaciones por acciones, se produjo en el año 2013.

Por lo expuesto no puede aceptarse la tesis de la caducidad.

Quinto: 1. El recurso incide también en la información facilitada, que habría sido suficiente según la apelante.

2. La emisión y venta de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. No es de aplicación la normativa de la llamada Directiva MiFID de la Unión Europea, aplicable solo tras las reformas de diciembre de 2007.

Las entidades financieras estaban y están obligadas a informar de las características de las operaciones relativas a valores que conciertan con los particulares, o de las que se conciertan con su intervención activa. En particular estaban y están obligadas a informar sobre las características de esos valores. Se trata de una obligación impuesta por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo.

La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión. El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción anterior a diciembre de 2007, se refería a la realización de 'actividades relacionadas con los mercados de valores'.

La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente. La consecuencia de la falta de información (o de que no se pruebe haberla facilitado) es que ha de presumirse el error, pues si la ley exige que se facilite es porque la considera imprescindible para la válida formación del consentimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 , 26 de febrero de 2015 y 30 de septiembre de 2016 ).

En este caso no concurre ninguna circunstancia, ni en la persona de los demandantes ni en las características de la operación realizada, que permita prescindir de la presunción indicada.

3. Por lo que se refiere a la información que pudo facilitarse en este caso, no hay prueba de que se entregase a los demandantes un folleto como el aportado como documento 9 de la contestación. La declaración del testigo señor Ruperto no es útil a estos efectos, dado que no recordaba haber intervenido en esta concreta operación. En cuanto a la información que, en general, se facilitaba a los clientes, el testigo manifestó que no se informaba de que, por no ser producto garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, existía riesgo de pérdida del capital. Tampoco de que en un momento dado podían dejarse de pagar los intereses. Eran riesgos en los que en aquella época nadie pensaba.

En consecuencia, no puede admitirse que se facilitase información suficiente a los demandantes, por lo que, conforme a lo dicho, la sentencia ha de ser confirmada.

Sexto: Se pide por último en el recurso que se exonere a la demandada de las costas del proceso, con fundamento en las distintas interpretaciones que se han producido respecto al plazo de caducidad.

Pese a que la doctrina del Tribunal Supremo al respecto data de 2015, no se considera que dicha cuestión presentase serias dudas de derecho, como se exige para exonerar de la imposición de las costas. Es verdad que hay resoluciones de tribunales que apoyan la postura de la demandada, aunque ello ocurre en muchos ámbitos. Pero también lo es que el espíritu y finalidad del artículo 1301 es el que es: el plazo de caducidad comienza a correr porque el interesado conoce ya perfectamente la naturaleza y circunstancias del negocio jurídico cuya validez se cuestiona.

Por la misma razón no se excluirá a la apelante de la condena en costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granollers en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a la recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.