Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 26/2018 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00076/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0000047
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000046 /2016
Recurrente: Nazario
Procurador: MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA
Abogado: ALEJANDRO GUTIERREZ SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Magdalena
Procurador: , MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: , SIMON SUEIRAS PENA
S E N T E N C I A
Nº76/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000046 /2016, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2018, en
los que aparece como parte demandado-apelante, Nazario , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO GUTIERREZ
SANCHEZ, y como parte demandante-apelada, Magdalena , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. SIMON SUEIRAS PENA,
MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 -VIOLENCIA DE GENERO- se dictó resolución con fecha 3-11-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Magdalena y Nazario con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y establezco las siguiente medidas definitivas: - 1°.- La atribución a la madre Magdalena de la guarda y custodia del hijo menor Victoriano , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- El establecimiento de un régimen de comunicación paterno filial o régimen de visitas del padre Nazario con su hijo menor, partiendo de la base de que durante los periodos en que el padre se encuentre ingresado en prisión el citado régimen quedará suspendido y de que, cuando se encuentre en libertad, el padre lo tendrá que poner en conocimiento de este juzgado y del Punto de Encuentro DIRECCION001 a los efectos de que se pueda proceder al cumplimiento del mismo. Dicho régimen será el siguiente: - El padre podrá estar con su hijo en el Punto de Encuentro DIRECCION001 todos los Sábados desde las 17 hasta, como máximo, las 19 horas a criterio de los técnicos del Punto de Encuentro, siempre de forma supervisada.

- Transcurrido 1 año desde que el padre se encuentre definitivamente e libertad, a instancia de cualquiera de las partes, dicho régimen de visitas se podrá ampliar o, en su caso, restringir, en los términos que propongan, siempre previo informe favorable del Equipo Psicosocial del IMELGA, (que, en su caso, valorará 'o informes del Punto de Encuentro).

3º.- La atribución al hijo menor Victoriano y al progenitor que detente su guarda y custodia del uso de la vivienda y ajuar familiar, sitos en CARRETERA000 NUM000 NUM001 - NUM002 NUM003 . de DIRECCION000 ].

4º.- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia, para el hijo menor Victoriano , la cantidad de 70 euros mensuales, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que se actualizará automática y1 anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo5 fijado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por partes iguales los gastos extraordinarios que genere su hijo.

Dicha obligación de abono de pensión al1nticia por parte del padre quedará en suspenso en los periodos en que se encuentre ingresado en prisión.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que estimando la demanda de divorcio formulada por la representación de doña Magdalena , acuerda atribuir la guardia y custodia del hijo habido durante el matrimonio a favor de la madre, en consecuencia le adjudica el uso del domicilio familiar, y fija una pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo del padre de 70 euros mensuales, interpone recurso de apelación la representación de don Nazario , en el sentido de que se acuerde la suspensión de la obligación de prestar alimentos, en tanto en cuanto no mejorase la situación económica del recurrente, dada su carencia de ingresos económicos, y se amplíe el régimen de visitas establecido a su favor con el hijo en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Para la debida resolución del recurso de apelación debemos de partir de los siguientes consideraciones fácticas: a) Los litigantes contrajeron matrimonio el 23 de noviembre de 2012, fruto de su unión tuvieron un hijo, Victoriano , que nació el NUM004 del año 2013; por lo que cuenta con 4 años de edad actualmente.

b) Que en fecha 20 de abril de 2016 se tramitó ante el Juzgado de Instrucción número dos de DIRECCION000 el juicio rápido número 400/16 por violencia de género (lesiones sobre la mujer), en el que recayó sentencia condenando al aquí demandado, don Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones sobre la mujer previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, de 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de doña Magdalena , así como de su domicilio, y a comunicarse con la misma por cualquier medio, durante 8 meses, y al pago de las costas, si las hubiere.

c) Que en fecha 22 de julio de 2016 el Juzgado de lo Penal número dos de DIRECCION000 , dictó sentencia en la que condena a don Nazario , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1 y 2 del Código penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el pago de las costas procesales.

d) Que la demandante, doña Magdalena , de unos 26 años de edad en la actualidad, carece de trabajo, vive con el hijo Victoriano en el domicilio familiar, que no paga renta, y de los suministros únicamente el gas, y tiene la ayuda económica de su familia (padres y hermanos). Victoriano tiene como únicos gastos del colegio, 70 euros mensuales de comedor, meriendas y excursiones.

e) El demandado, de unos 25 años de edad actualmente, carece de empleo, vive con y de sus padres, politoxicómano, que afirma encontrarse deshabituado en estos momentos, y pendiente de ingreso en prisión para el cumplimiento de penas privativas de libertad, teniendo otros juicios penales pendientes de sentencia.

f) El demandado, desde hace más de un año, no mantiene contacto con su hijo Victoriano , nacido el NUM004 de 2013.



TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende el apelante que se suspenda en atención a la falta más absoluta de medios económicos para poder hacer frente al pago de la cuantía, encontrándose pendiente de ingreso en Centro penitenciario para el cumplimiento de pena privativa de libertad, así como de sentencia en otros procedimientos penales, si bien deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, tal como recoge el art. 93 del Código Civil, alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción, ahora bien tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe tal como recoge el art. 146 CC y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC), por lo que teniendo en consideración lo expuesto, que el recurso debe ser estimado, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencia de 2 de marzo de 2015 cuando afirma qué: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014'.

En el caso presente, se produce la circunstancia de que el apelante es deudor de la prestación alimenticia de su hijo, de la que en estos momentos no puede hacer frente a su abono por la carencia más absoluta de medios económicos, estando incluso pendiente de ingresar en prisión para el cumplimiento de pena privativa de libertad, teniendo por el contrario cubiertas sus necesidades mínimas el niño por la ayuda económica prestada por sus abuelos maternos, en caso de ser insuficientes se podrá reclamar a otros parientes a los que se refiere el artículo 143 del Código civil. En estas circunstancias deviene necesario suspender el cumplimiento de la obligación legal del pago de la cuantía de los alimentos fijada en la sentencia apelada, mientras no me mejore de fortuna el obligado. En ese caso, deberá reanudar la prestación alimenticia ya provengan sus ingresos por haber obtenido un empleo o como perceptor de cualquier prestación, cualquiera que sea su clase. Y por ello, como hemos hecho en otras ocasiones, debe informar al juzgado de su situación económica cada seis meses con la aportación de los justificantes correspondientes.

El motivo se estima.



CUARTO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas establecido a favor del padre en la sentencia apelada, quien pide su ampliación sin indicar cual pretende, únicamente señala 'por ser excesivamente restrictivo', cometiendo el error en su exposición de que el fijado en la sentencia apelada se trata únicamente de los sábados alternos, cuando realmente se determina en todos los sábados del mes, y lógicamente cuando se encuentre el padre en libertad, únicamente dos horas de duración cada día y en el punto de encuentro, dada la más absoluta falta de relación paterno-filial desde hace más de un año, teniendo en consideración además la escasa edad del niño, en la actualidad de unos 4 años de edad, lo que viene necesario que se reanude de forma progresiva, ampliándose una vez que se vaya estabilizando y regularizando la relación del padre con el hijo, debiendo valorarse en tal momento las circunstancias del caso, y en caso de estimarse beneficioso para el niño, ser tomada la decisión de una ampliación del régimen de visitas.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , la que revocamos en el único sentido de declarar que procede suspender la obligación del recurrente del pago de la pensión de alimentos a su hijo Victoriano establecida en la sentencia apelada, hasta que no mejoren sus actuales condiciones económicas, en los términos concretamente indicados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y con la obligación de informar, cada seis meses al Juzgado, de su situación económica con la aportación de los justificantes correspondientes, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en la alzada.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.