Sentencia CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 521/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00076/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24056 41 1 2018 0000953
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000185 /2018
Recurrente: Mariano , Mariano , Mariano
Procurador: MARIA DEL CARMEN ALFAGEME ZAVALA, , MARIA DEL CARMEN ALFAGEME ZAVALA
Abogado: BEATRIZ MIGUELEZ FERNANDEZ, ,
Recurrido: Elisabeth , Elisabeth , Elisabeth
Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON, LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON , LUIS ENRIQUE VALDEON
VALDEON
Abogado: MARIA ROCIO FERNANDEZ POSADO, ,
SENTE NCIA Nº.76/20
ILMOS/A SRES./A:
D. ALBERTO-FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.
En León, a tres de marzo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de León, los Autos
de Modificación de Medidas nº185/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia/mixto de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 521/2019, en los
que aparece como parte apelante , D. Mariano , representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN
ALFAGEME ZAVALA, asistido por la Abogada Dña. BEATRIZ MIGUELEZ FERNANDEZ, y como parte apelada,
Dña. Elisabeth , representada por el Procurador D. LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON, asistido por la Abogada
Dña. MARIA ROCIO FERNANDEZ POSADO; y el MINISTERIO FISCAL; sobre modificación de medidas; siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18/06/19, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que debo Estimar y Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA DEL CARMEN ALFAGEME ZAVALA, en nombre y representación de D. Mariano , acordando la modificación de la sentencia dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 122/2016, de fecha 22 de Julio de 2016 en el siguiente sentido: El régimen de visitas de fines de semana alternos, comienza desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:30 horas del Domingo, asimismo que las fiestas y los puentes escolares se unirán al fin de semana más próximo, si la festividad es lunes y/o martes lo pasará con el progenitor con quien estuviera el fin de semana, si es jueves y/o viernes con el progenitor que le toque ese fin de semana.

Asimismo, debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS ENRIQUE VALDEÓN VALDEÓN, en nombre y representación de DÑA. Elisabeth , acordando la modificación de la sentencia dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 122/2016, de fecha 22 de Julio de 2016 en el siguiente sentido: Que la visita intersemanal del padre con el menor, será el miércoles desde las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas, y que la pensión alimenticia a satisfacer por el padre a su hijo menor de edad, Jose Daniel , será de 300 euros mensuales, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No existe condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación/celebración de vista el pasado día .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia se interpone recurso de apelación por la representación de D. Mariano alegando vulneración del art. 94 del C. Civil y del principio bonus filii, y error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por D. Mariano , conforme al suplico de la misma, desestimando íntegramente la demanda reconvencional planteada de contrario con imposición de costas a la parte apelada si se opusiera a la misma.

Por el Ministerio Fiscal, se informa que la sentencia de fecha 18 de junio de 2009 se ajusta a derecho y por lo tanto se opone al recurso interpuesto por la representación legal de D. Mariano , interesando a su vez la representación de Dª Elisabeth la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se concreta a los siguientes extremos: 1.- Falta de concreción de las fechas y periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano.

Por la parte recurrente se pretende, en relación a los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa que se concreten las horas y fechas de inicio y terminación de los dos periodos en que se dividen los mismos, y en cuanto a las vacaciones de verano, que se repartan en seis periodos de forma alternativa, fijando igualmente hora y día de entrega y recogida del menor.

Dicha petición como bien se indica en la resolución de instancia, no encaja en el procedimiento de modificación de medidas que ha sido planteado por la parte recurrente, pues conforme se deprende de los arts. 90 y 91 del C Civil y 775 de la LE Civil la justificación de acudir a dicho procedimiento viene determinada, por una alteración sustancial de las circunstancias de carácter permanente y debidamente acreditada, de lo acordado en la sentencia previa, y la anterior petición no conlleva ninguna modificación de las características indicadas, sino más bien responde al deseo de uno de los progenitores, con el que a pesar de lo que se diga por dicha parte, la contraria no parece estar muy de acuerdo, de que se concreten y fijen las horas y días de entrega y recogida del menor en los periodos vacacionales, por lo que al margen de que las partes de mutuo acuerdo lo lleven a cabo por acuerdo verbal entre ellos como se indica en el recurso, o incluso de que si lo consensuan, puedan presentarlo ante el Juzgado para la correspondiente aprobación, forzosamente ha de considerarse que la decisión de la Juzgadora de instancia de no entrar a resolver al respecto, resulta acertada, debiendo por ello ser mantenida.

2.- Dia de la madre y del padre.

Se pretende igualmente que algo que no aparece recogido en el convenio regulador, como es la determinación de que el menor pueda pasar con la madre o con el padre, respectivamente el día de la madre y el día del padre, se establezca ahora vía modificación de medidas, cuando como en el caso anterior, no puede acordarse a través de tal cauce procesal, al margen de que las partes puedan actuar como se ha indicado en el apartado anterior.

3.- Recogidas y entregas del menor.

Se solicitaba por D. Mariano que las entregas y recogidas del menor los fines de semana y puentes que le corresponde estar con su padre, se lleven a cabo de la siguiente forma: las recogidas en el colegio o si fuese festivo en León, en el domicilio donde el menor reside con la madre y las entregas en el domicilio del padre en DIRECCION001 , el que fuera domicilio familiar, con el fin de repartir entre los progenitores los gastos de desplazamiento.

Es un hecho no cuestionado por las partes, que cuando se firmó el convenio regulador objeto de modificación ambos progenitores residían a pocos kilómetros de distancia. El domicilio familiar estaba ubicado en DIRECCION001 y Dª Elisabeth se había trasladado con su hijo a casa de sus padres en DIRECCION002 , a 23 Km, por lo que D. Mariano recorría como se indica en el recurso 92 Km, los fines de semana para ver a su hijo. Con posterioridad a firmar el convenio Dª Elisabeth , quien según el convenio 'debería buscar otro domicilio donde residir junto con su hijo..' se traslada a vivir a la ciudad de León, a 64 km, por lo que D. Mariano ha de recorrer los fines de semana 256 km para recoger y reintegrar a su hijo, lo que supone un cambio respecto a la situación inicial, además también es un hecho cierto, que ambos progenitores han mejorado en su situación económica, pues mientras el recurrente entonces no trabajaba, ahora si lo hace, al igual que la madre que en aquellos momentos no lo hacia y desde que se traslada a León, lo viene haciendo, por lo que en tales circunstancias, dado que quien finalmente decidió el traslado de residencia a la ciudad de León, con el consiguiente aumento en los costes de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas fue Dª Elisabeth , quien además se ha comprado un vehículo nuevo para sus desplazamientos, se considera razonable, que dicho gasto sea compartido por ambos progenitores de modo que durante las visitas de fin de semana y puentes, el padre deberá ser el que se traslade a la ciudad de León a recoger al menor, mientras que las entregas o recogidas del menor se realizaran por la madre, en el domicilio del padre en DIRECCION001 , salvo que de mutuo acuerde, opten por hacerlo de forma contraria, es decir que sea la madre la que lleve al menor al domicilio paterno, y este último quien lo reintegre al de la madre.

En cuanto a la posibilidad de que las recogidas y entregas puedan hacerse por los progenitores o personas que están designen, previa comunicación de quien acudiera al otro progenitor y al centro escolar, teniendo en cuenta, que como se ha indicado, ambos progenitores en la actualidad están incorporados al mercado laboral, lo que puede dificultar en algunas ocasiones que pueden compatibilizar tal actividad laboral, con el horario de recogida o entrega del menor, se estima procedente, acceder a dicha petición, al no apreciarse objetivamente que existan razones para denegar tal petición, máxime cuando el apoyo familiar o de terceras persona, es un hecho de lo más habitual en no pocas familias, por requerirlo la conciliación de la vida laboral y familiar.

4.- Visita intersemanal.

El recurrente no comparte el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la visita intersemanal pues lo que solicitaba en la demanda, era que dicha visita fuera todas las semanas, no solo un miércoles cada quince días, con una ampliación de horario de esta visita, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas y si el miércoles fuese festivo desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20,30 horas, mientras que la sentencia acoge lo peticionada en la demanda reconvencional reduciendo la visita intersemanal en horario que se fija desde las 18,00 horas hasta las 20,00 horas.

Al tiempo de acordar o modificar el régimen de visitas, y más tratándose de las intersemanales, hay que valorar no solo el interés de los progenitores sino el superior interés del menor, y en el supuesto en el que nos encontramos, en el que el padre reside a una distancia de 92 kilómetros del domicilio habitual y centro escolar al que acude el menor, en el que no hay constancia de que el padre disponga de un domicilio en la ciudad de León, donde poder estar con el niño durante tales horas, no parece aconsejable para el menor, que se le conceda como pretende el padre todos los miércoles visitas intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, cuando incluso el horario laboral del padre, no le permite recoger al menor a la salida del colegio, por lo que la estancia del menor con el padre desde las 18,00 horas hasta las 20,00 horas, cada quince días, sin duda, se estima que resulta más adecuada y razonable a las circunstancias concurrentes, que la visita intersemanal, en los términos solicitados por el padre.

5.- Pensión alimentos.

La sentencia de instancia, como se indica el recurso, estima en este apartado la demanda reconvencional formulada de contrario, aumentando a 300 euros mensuales la cantidad que ha de abonar el padre en concepto de pensión de alimentos para el hijo. Cuando se fijó la pensión de alimentos se estableció en cuantía de 200 euros, cantidad que no resulta en modo alguno proporcional a los ingresos con los que en aquellos momentos contaba el padre, lo que denota, que se establecía con una previsión de que, en un futuro, sus circunstancias económicas iban a mejorar. En aquellas fechas Dª Elisabeth tampoco trabajaba mientras que ahora si lo hace, y cuando no trabaja cobra una ayuda de 430 euros además tiene una ayuda por el alquiler de vivienda de 1.400 euros anuales, ascendiendo los ingresos mensuales de D. Mariano en la actualidad según las nóminas aportadas, a la cantidad de 1.134,25 euros, por lo que con sus ingresos, y los de la madre del menor, aun tomando en consideración la cantidad mínima de 430 euros, la pensión, que ha de ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe conforme señala el art. 146 del C. Civil, no ha de ser superior a los 200 euros, por lo que en este sentido la sentencia de instancia ha de ser modificada, manteniendo como pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, la establecida inicialmente de 200 euros con las actualizaciones que desde entonces hayan resultado procedentes.



TERCERO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Carmen Alfageme Zabala , en nombre y representación de D. Mariano contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , León, con el nº 185/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando lo siguiente: - Que durante las visitas de fin de semana y puentes, el padre deberá ser el que se traslade a la ciudad de León a recoger al menor, mientras que las entregas o recogidas del menor se realizaran por la madre, en el domicilio del padre en DIRECCION001 , salvo que de mutuo acuerde, opten por hacerlo de forma contraria, es decir, ser la madre la que lleve al menor al domicilio paterno, y este último quien lo reintegre al de la madre.

- Autorizar, que las recogidas y entregas del menor, puedan hacerse por los progenitores o personas de su confianza que estos designen, previa comunicación de quien acudiera, al otro progenitor y al centro escolar en su caso.

- Como pensión de alimentos a favor del menor, D. Mariano , deberá abonar, a la madre del menor, la cantidad de 200 euros mensuales, con las actualizaciones que desde la fecha de la inicial aprobación de la pensión, hayan resultado procedentes.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada.

No procede hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.