Sentencia Civil Nº 76, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 100 de 14 de Febrero de 2000

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José-Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA núm. 76

En la ciudad de Ourense a catorce de febrero de dos mil.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de incidente en proceso de modificación de medidas de divorcio procedentes del Jdo mixto núm. 3 de Ourense seguidos con el nº. 0400/98, rollo de apelación núm. 0100/99, entre partes, como apelante D. D~. L, representado por el Procurador Don Angeles SOUSA RIAL bajo la dirección del Letrado Don MANUEL DE PRADO GONZALEZ y, como apelado D. D. C, representado por el Procurador Don Julio TORRES PIÑEIRO bajo la dirección del Abogado Don José L. MONDELO GARCIA. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por el ido mixto núm. 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda formulada por el Procurador Don JULIO TORRES PIÑEIRO, en nombre y representación de Don Ce, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la custodia de la hija menor de edad M, quedará atribuida y ejercida en lo sucesivo por su padre; y asimismo queda anulada cualquier cantidad reconocida por convenio, que en la actualidad es de 43.055 pesetas, mensuales.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL, articulada por la Procuradora Doña MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL, en nombre y representación de Doña L, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de la misma al reconvenido.- No se hace pronunciamiento sobre costas.-".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª. L recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado día 8 a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan ni contradigan lo que seguidamente se dice, y

PRIMERO.- El actor, Don C, pide que se modifique el convenio regulador de los efectos del divorcio decretado respecto del matrimonio que había contraído con la demandada Doña L, en cuanto a la patria potestad (que se atribuía a ambos progenitores) y custodia, a cargo de la madre, de la hija común, M, de quince años de edad, para que quede bajo la dependencia del demandante, quien ejercería la patria potestad, y, además, que se deje sin efecto la medida relativa a la pensión alimenticia - cargas familiares- que el padre habría de satisfacer a Doña L para alimentos de la hija. La demandada se opone a la pretensión de adverso y pide que se declare la nulidad del convenio en cuanto a su cláusula segunda - la relativa a la patria potestad y custodia de los hijos entonces menores de edad, ya que en cuanto al mayor se atribuye la patria potestad de forma exclusiva al padre -, se alega inadecuación de procedimiento en el extremo relativo a la petición de privación a la madre de la patria potestad de la hija, y se reconviene para que se declare la obligación del accionante de abonar determinadas pensiones alimenticias devengadas y no pagadas. La sentencia recaída en la primera instancia acoge la demanda en cuanto al extremo relativo a la custodia de la menor, que se atribuye al actor, y se deja sin efecto la contribución del mismo al mantenimiento de las cargas familiares traducida en pensión a favor de la demandada para alimentos de la hija, y se desestiman los restantes pedimentos de la demanda y la reconvención, resolución que es apelada por la demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Como declaró la sentencia dictada el 22 de octubre de 1987 por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo "los párrafos 2º y 3º del artículo 90 del CCv proclaman que el convenio regulador de los efectos de la separación o del divorcio, desde la aprobación judicial, además de poderse hacer efectivo por la vía de apremio, no puede ser modificado, a no ser que se alteren sustancialmente las circunstancias y, en este caso, el cambio ha de hacerse por nuevo convenio ratificado judicialmente o por medio de procedimiento adecuado (núm. 8 de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 de julio). De esto resulta lo siguiente: a) que lo acordado al efecto en proceso de separación es definitivo, sin que la petición de divorcio, sin más, sea suficiente para obtener su modificación, lo que sí puede hacerse, sin embargo, a petición de parte, por ser procedimiento adecuado, siempre que la pretensión se funde, exclusivamente, en el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de pactarse la medida de que en cada caso se trate, y b) que los acuerdos a los que lleguen los interesados para regular las consecuencias de la separación o de la disolución del vínculo matrimonial, al margen de lo resuelto por el Juez en el proceso principal o de lo convenido en el mismo por ellos, si bien son reveladores de un deseo mutuamente compartido, de algún punto concreto, al menos temporalmente, no producen los efectos del convenio ni alteran o modifican en tanto no sea aprobado por el Juez, que ha de vigilar si el cambio es dañoso para los hijos, si los hubiera, o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges". Esta Audiencia, en sentencia de 1 de junio de 1992, entre otras, tuvo oportunidad de declarar que "las sentencias dictadas en procesos matrimoniales son, al igual que las recaídas en cualquier otro, definitivas, razón por la cual no pueden modificarse por otras recaídas en juicios posteriores, no ya porque la res iudicata pro veritate habetur sino en razón de los principios de seguridad jurídica y necesidad social. Con independencia de esto, el Código Civil, en el artículo 90, en su penúltimo párrafo, en los casos de separación o divorcio, permite que las medidas acordadas en convenio regulador de los efectos que la nueva situación ha de producir entre los cónyuges, o las fijadas en defecto de acuerdo por el Juez puedan ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, esto es, en los casos de sucesos nuevos que no fueran contemplados ni pudieran serlo en el pleito anterior que revistan especial importancia, hasta el punto que pueda afirmarse que la medida cuyo cambio se pretende no se habría adoptado y que en definitiva suponga una verdadera modificación de los supuestos de hecho que sirvieron de base en el particular pronunciamiento cuyo cambio se postula para su adopción, Las partes aluden a un anterior convenio distinto al aprobado en el juicio de divorcio y cuya parcial modificación ahora se pretende, pero no se aporta a los autos, y parece ser que en eso fundamenta su pretendida nulidad la demandada apelante, con olvido de que en el derecho español no existe posibilidad de decretar la nulidad de una sentencia (que es lo que en definitiva se pide, ya que el convenio ratificado judicialmente forma parte de la resolución que pone fin definitivamente al proceso matrimonial) como no sea por el cauce y con el alcance que señala el modificado artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inaplicable al caso de que se trata.

TERCERO.- Con muy buen criterio, en la sentencia apelada no se priva, como pide el actor, de la patria potestad sobre su hija a la demandada, ya que ni se alega causa en que basarla ni se practica prueba al respecto (es más, la practicada revela que es querida por sus hijos y tiene en todo momento un buen comportamiento hacia ellos). Tampoco hubo un cambio dependiente de la mujer que justifique que se la prive de la custodia sobre su hija, pero es ésta la que en la exploración señala que desde el año 1995 vive con su padre (junto con su hermano ahora mayor de edad) por razón de estudios y por comodidad (razones de cercanía), situación que desea mantener, con independencia de que es su intención pasar con su madre el tiempo que estime oportuno y visitarla cuando lo considere conveniente, ya que se lleva bien con ambos progenitores, y añade que si bien es su padre quien abona los gastos de colegio, que tanto él como ella le compran la ropa. De todo esto se deduce que no hubo un absoluto cambio de circunstancias, sino que en beneficio de la menor conviene que, en tanto se mantengan las circunstancias que ella enumera, quede bajo la custodia del actor, pero limitada al tiempo en que, por esas causas, esté en su compañía y sin que quede liberada la demandada de prestarle las necesarias atenciones cuando conviva con ella.

CUARTO.- Al expresar la hija de los litigantes que la demandada sigue haciendo aportaciones para su vestido, con independencia de que la atienda también cuando está en su compañía, no procede dejar sin efecto la medida relativa a la carga familiar a cargo del actor, si bien ha de limitarse, mientras se mantengan las actuales circunstancias, a dieciocho mil pesetas al mes, extremo único en el que se acoge el recurso y se modifica la sentencia apelada. No procede entrar en el examen de las cuestiones que plantea la demandada en la reconvención al afectar al trámite de ejecución de sentencia del proceso matrimonial y quedar fuera del ámbito de este juicio.

QUINTO.- Al acogerse el recurso en parte, y en atención a la materia de que se trata, no se hace declaración sobre costas del recurso.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Se acoge en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ourense en proceso sobre modificación de medidas acordadas en juicio de divorcio seguido con el número 400/98, rollo de Sala 100/99, resolución que se revoca en el único sentido de mantener la pensión a cargo del actor a favor de la demandada para cargas familiares pactada en convenio matrimonial, si bien se reduce a la cantidad de dieciocho mil pesetas al mes. No se hace declaración sobre costas del recurso.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.