Sentencia Civil Nº 760/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 859/2013 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA 760 / 2014

Barcelona 13 de noviembre de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Mestre

Rollo n. 859/13

Proceso sobre divorcio

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1025/2012

Apelante : Micaela

Abogada: Cristina Marmol Pérez

Procuradora: Lorena Moreno Rueda

Apelante: Juan Antonio

Abogado: Joan Bassas Marine

Procuradora: Ester Grasa Graell

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente: ' DECIDEIXO:

Estimo la demanda presentada per Juan Antonio contra Micaela , i disposo:

1r El divorci del matrimoni canònic que ambdós van contreure el dia 6 de maig de 1983 a Barcelona.

2n Com a mesures derivades del divorci es fixen les següents:

Primer. Deixo sense efecte la prestació compensatòria fixada a la sentència de separació de 21 de juliol de 2004 a favor d' Micaela .

Segon. Mantenir la pensió d'aliments a favor del fill Eduardo fins que aquest compleixi 25 anys.

Tercer. Dono lloc a la divisió de l'habitatge que fou conjugal, que es podrà portar a terme per qualsevol dels procediments establerts a l'article 552-11 del Codi civil de Catalunya, amb cessament del dret d'ús de l'habitatge que fou atribuït a la sentència de separació a la Sra. Micaela .

3r No s'imposen les costes a cap de les parts. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/11/2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Micaela la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado extinguir su prestación compensatoria y la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor que acordó la sentencia de separación de 21 julio 2004 , y ha fijado el límite temporal de los 25 años para el devengo de la pensión alimenticia del hijo común Eduardo .

Solicita la demandada en su recurso que se mantenga su prestación compensatoria, la pensión alimenticia del hijo común en tanto la necesite y a su favor se acuerde el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar al ser la mas necesitada entre las partes.

El Sr. Juan Antonio se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La petición de la recurrente de que se deje sin efecto la limitación temporal al devengo de la pensión alimenticia del hijo común que ha acordado la sentencia recurrida, debe estimarse.

De la prueba practicada se ha acreditado que el hijo común Eduardo de 23 años de edad seguía sus estudios de bachillerato al contestar la demanda. Consta en autos el pago de 1060 euros por un contrato de enseñanza para estudios de oposiciones a correos, que según refiere la Sra. Micaela realiza.

Considera el padre que no se acredita aprovechamiento en los estudios pues a la edad de 22 años aún hacia 2º de bachillerato, pero para incentivar a su hijo admite pagar su pensión hasta los 25 años. La actora propone que se mantenga la pensión en tanto sea necesaria.

Así las cosas, considera esta Sala que no procede acordar el límite temporal de dos años a la pensión alimenticia del hijo común pues ello implica un futurible contrario a la naturaleza de los alimentos al ignorarse en este momento si los estudios del hijo Eduardo habrán finalizado en el período de dos años que ha fijado la sentencia, en mayor medida tratándose de oposiciones cuyas circunstancias no dependen del alimentado, tanto en cuanto a la eventualidad de su convocatoria como en el número de plazas que se convoquen y el éxito en el examen a pesar del esfuerzo empleado.

Concurren en este momento los requisitos para mantener la obligación alimenticia paterna pues Eduardo estudia, y convive con la madre, así lo ha entendido también el actor que ha ofrecido seguir pagando los alimentos del hijo común, aunque con el límite que ha aceptado la sentencia recurrida, límite que tal como se ha dicho no puede admitirse, debiéndose devengar la pensión en tanto persistan los requisitos legales.

Se estima pues, el recurso planteado en cuanto a este pronunciamiento de la sentencia.

TERCERO.- La sentencia recurrida ha acordado la división de la cosa común, respecto de la que fue vivienda familiar y al mismo tiempo ha acordado la extinción de la atribución de uso que se acordó en sentencia de separación de fecha 21 julio 2004, pronunciamiento que esta Sala debe confirmar.

En la sentencia del anterior proceso separación matrimonial, de fecha 21 julio 2004, se acordó ante la concurrencia de hijos menores de edad de las partes, la atribución del uso del domicilio que había sido familiar, a favor de la madre cuya guarda quedaron los hijos comunes.

Ahora la situación ha variado, pues los hijos han alcanzado la mayoría de edad En consecuencia, procede apreciar que tales descendientes ya no constituyen un factor a tener en cuenta para la atribución del uso del domicilio familiar, atendiendo a la redacción dada al art. 233-20 CCC aplicable al caso de autos y doctrina del TSJC en sentencias de fechas 22 de septiembre de 200 , 22 de junio de 2006 y 27/2009 de 6 de julio, entre otras. Debe ahora considerarse únicamente para la concesión del uso del domicilio familiar, a falta de acuerdo entre las partes, quien tiene mas necesidad de tal vivienda, y en su caso se atribuirá con carácter temporal.

En el caso de autos no considera esta Sala a la Sra. Micaela con mayor necesidad que al actor para ser merecedora del mencionado uso, teniendo además en cuenta no solo que trabaja, tal como se ha acreditado por la prueba de detectives obrante en las actuaciones, sino también por el hecho de que viene usando dicha vivienda desde la fecha de la sentencia de separación de 2004, hace ahora 10 años.

Efectivamente, el informe de detectives refiere que la Sra. Micaela desde hace años está teniendo actividad empresarial. Consta como administradora única o solidaria con su hermano de al menos dos empresas, Dea Motors 2000 SL y Promotora Anubis 5000 SL, respecto de las que la demandada manifiesta que desde 2011 están inactivas, lo que implica que con anterioridad a esa fecha estaban activas; además continúa teniendo actividad laboral pues consta en el informe de detectives que por las tardes acude a la empresa titularidad de su madre, que tiene una edad que evidentemente ya no debe trabajar, en la que su hermano trabaja cara al público y ella acude todas las tardes.

La propia Sra. Micaela refiere que aconsejada por el actor, y siendo ella administradora de diversas empresas solicitaron préstamos para las empresas de su familia, que ella avaló y después ha tenido que pagar, lo que evidencia su dedicación a las empresas de la familia en las que sigue colaborando, con los ingresos que sin duda le deben reportar y que ella tenía la carga de probar, conforme a lo previsto en el art. 217 LEC , sin que la ausencia de tal prueba pueda perjudicar al Sr. Juan Antonio .

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- La prestación compensatoria de la Sra. Micaela que la sentencia recurrida ha extinguido debe confirmarse al haber quedado acreditada la causa prevista en el art. 233-19,1 b), esto es, su convivencia marital con tercera persona.

El art. 233-19 del Código Civil de Cataluña establece como una de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital de quien está percibiendo la pensión compensatoria, con otra persona, sin que el Texto Legal haya especificado ni concretado qué debe entenderse por convivencia marital con otra persona, lo que se ha encargado de definir la Jurisprudencia.

A estos efectos el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha ido variando el criterio y ha ido adaptándolo a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, tal como establece el art. 3 del Código Civil estatal. Así, el criterio jurisprudencial sentado en las sentencias 30/2008 de 4 de septiembre y 31/2007 de 18 de octubre , requería la existencia de convivencia y que ésta reuniera ciertas características, es decir que se asemeje a la convivencia marital sin existir un vínculo jurídico de matrimonio. El Tribunal Supremo consideraba acreditada la convivencia marital con tercero cuando se daban determinadas características: la constitución de forma voluntaria, la estabilidad o permanencia en el tiempo, la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial (st TS 12 de septiembre de 2005 ), o la unión de vida paraconyugal de una pareja por tiempo indefinido (st TS de 5 de julio de 2001). Se requería por tanto, las características de habitualidad, estabilidad, afectividad, y publicidad propias de la vida marital para considerar la existencia de una convivencia marital.

Pero ahora el criterio jurisprudencia de tales Altos Tribunales ha variado, adecuándolo a las actuales formas de relación de las parejas. Así el TSJC en sentencia de 26 noviembre 2009 ha dicho que si bien no son causas extintivas del derecho a percibir pensión compensatoria las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales, se precisa para que se produzca tal efecto extintivo que las relaciones afectivas entre la nueva pareja han tenido que cristalizar en un proyecto de vida en común, en la que exista una ayuda mutua entre ambos como hilo conductor, y han de reunir el grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga comparables con la convivencia matrimonial. Añade la misma sentencia que no se considera requisito esencial de la convivencia more uxorio, la convivencia permanente de la pareja bajo el mismo techo, ni que se pruebe que mantienen relaciones materiales o económicas entre ambos, dada la dificultad de prueba que ello comporta si han decidido no hacerlas públicas, pues es mas relevante la comunidad de afecto, apoyo y socorro mutuo.

El criterio del Tribunal Supremo coincide con el del TSJC cuando sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 dice que 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. La relación en aquel caso estudiado por el TS era una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales. No se había producido una convivencia continuada bajo el mismo techo, pero se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores. Aquellas relaciones tuvieron las características de permanencia; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

QUINTO.- En el caso de autos se ha acreditado una relación entre la Sra Micaela y un tercero, determinante de la extinción de la obligación de pago de la pensión compensatoria por el actor.

La relación sentimental entre ambos aparece como estable y es conocida tanto por los hijos de las partes como por los padres y el hermano de la demandada. Consta en el informe de detective obrante en las actuaciones, que el Sr. Ruperto duerme en el domicilio que fue familiar con la demandada todas las noches que se realiza el seguimiento, salvo una que es la Sra. Micaela quien duerme en el domicilio Don. Ruperto . Van a comer juntos la nueva pareja con los hijos y los padres de la Sra. Micaela y el trato entre ellos es de cercanía, tanto respecto de los padres de la demandada como con los hijos. Don. Ruperto mantiene relación laboral como el hermano de la Sra. Micaela y vive en una vivienda de aquél, y es la Sra. Micaela quien contrata el teléfono de la vivienda de su pareja.

A tenor de las pruebas valoradas en su conjunto esta Sala, coincidiendo con el Juzgador de 1ª Instancia considera acreditada que la pareja formada por la demandada y el Sr. Juan Enrique mantenía un proyecto de vida en común, con las características de ayuda mutua entre ellos, estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las hace comparables con la convivencia matrimonial, y por tanto, con el efecto jurídico extintivo de la pensión compensatoria.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Micaela contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de marzo de dos mil trece por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manresa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al límite temporal que se ha fijado a la pensión alimenticia del hijo común que se deja sin efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelonaa 19 de noviembre de 2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.