Sentencia CIVIL Nº 760/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1525/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000

Asunto núm 59/2016

Rollo de apelación núm 1525/2018

S E N T E N C I A Nº 760/2019

En Cádiz a catorce de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Esperanza defendida por la letrada Sra. Dª María Antonia Martínez Moreno y representada por la procuradora Sra. Dª Lidia María López Aragón, y en el que es parte recurrida Pio defendido por el letrado Sr. Don Antonio Moreno Sierra y representado por el procurador Sr. D. Francisco Javier Funes Toledo, y MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 5 de marzo de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Lidia López Aragón en nombre y representación de Dª. Esperanza; debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Esperanza y D. Pio, celebrado en DIRECCION000 (Cádiz) el 2 de marzo de 2.002, con la aprobación de las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio será ejercida por la madre, la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2.- Se confiere el uso de la vivienda y ajuar sitos en la CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION001, al menor y a la madre bajo cuya custodia queda. El progenitor no custodio podrá retirar del mismo, si no lo ha hecho ya, en el plazo de TRES DÍAS, sus ropas y enseres de uso personal, y deberá entregar a la madre las llaves de la vivienda familiar.

Atribuido el uso de dicha vivienda, deberán la esposa y el hijo menor abandonar el domicilio familiar sito en AVENIDA000, NUM001- NUM002 de esta localidad, propiedad de los padres del demandado, en el plazo de UN MES a contar desde la fecha de esta Sentencia.

3.- Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación del hijo con el progenitor no custodio.

En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen de visitas:

. Fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

El primer y el tercer fin de semana de cada mes corresponderá al padre en los años impares y el segundo y el cuarto fin de semana en los años pares.

. Mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, del siguiente modo:

-Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo escolar a la finalización del horario escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. El día de reyes, el progenitor que no esté con los menores podrá disfrutar de su compañía de 17.00 a 20.00 horas.

- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, comprendidos el primero desde el viernes de dolores a la salida de colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, y el segundo desde ese día hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección.

- Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de un mes. La entrega y recogida será el día que corresponda a las 19,00 horas.

En los años pares, le corresponderá elegir periodo al padre y en los impares a la madre.

La entrega y recogida del menor se hará en el domicilio materno.

El padre podrá mantener contacto telefónico diario con el menor, debiendo abstenerse el progenitor custodio de toda injerencia en estas comunicaciones.

4.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, será proporcional a los ingresos de cada uno de los cónyuges, y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del menor, será ella la que administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad de 250 euros, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- Las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, seguro de hogar y del IBI serán abonadas por mitad entre ambos cónyuges. Los gastos del uso y disfrute de la vivienda deberá satisfacerlos la esposa.

6.- En concepto de pensión compensatoria abonará el esposo la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre, durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente sentencia.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los motivos que fundan el presente recurso de apelación, de un lado, la limitación temporal de la pension compensatoria; de otro, la efectividad retroactiva de dar alimentos desde la fecha en que se interponga la demanda.

En relación con la limitación temporal de la pensión compensatoria, que no por la cuantía pues la sentencia da la misma cantidad que se pedía, 150 euros, tenemos que reiterar aquí que el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. Como dice la sentencia recurrida ' La actora contrajo matrimonio con 33 años, y el matrimonio ha tenido una duración de trece años con un hijo en común, que en la actualidad cuenta ya con 14 años. No negamos las evidentes dificultades que tendrá para acceder de forma estable al mercado de trabajo, pero considerando los diversos empleos desempeñados y que aparecen en su vida laboral, y la escasa duración del matrimonio, unido al hecho de que la actora pudo proveer a su formación antes de contraer matrimonio...'En efecto, como consta en su hoja laboral ha trabajado desde el año 2001 y consta experiencia laboral en 34 ocasiones en empresas de mantenimiento ( DIRECCION002.) en empresa de música ( DIRECCION003), empresa de enseñanza de Inglés ( DIRECCION004), en el Centro de estudios DIRECCION005, en despachos de abogados, en Correos y Telégrafos, ha sido autónomo y con posteriodad a la ruptura matrimonial ha trabajado para DIRECCION006. No se puede decir que el matrimonio haya coartado ni limitado las posibilidades de formación o laborales de la interesada por lo que no consta que el desequilibrio producido sea de tal entidad que obligue a fijar un mayor tiempo del concedido en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En orden a la eficacia retroactiva de los alimentos que solicita la parte por entender existe una vulneración de los artículos 93 y 148.1 del Cc, como dice la STS de 2 de febrero de 2018, debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual ' debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En consecuencia, la previsión legal del art. 148 CC no admite excepciones sobre la retroactividad, salvo que se acredite que el obligado ha hecho frente a los alimentos hasta un determinado momentoy está claro que no solo se ha acreditado documentalmente el abono por el demandado de la cantidad de alimentos estricto sensu( 150 euros) sino también del abono( vgr: las clases de inglés por 72 euros/ mes) de los gastos íntegros de la vivienda donde reside el hijo sino también otros pagos en relación con los gastos derivados del mantenimiento del hogar con todos los suministros en beneficio del hijo cuya cuantificación podría exceder de la cantidad que por sentencia se ha fijado por lo que la pretensión de que se establezca la obligación de satisfacer los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia con carácter retroactivo desde la fecha de la presentación de la demanda no solo es contraria a la finalidad de dicha norma sino abusiva.

TERCERO.-Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Esperanza contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./