Sentencia Civil Nº 765/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 151/2003 de 21 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7001995 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 151 /2003

Autos: MENOR CUANTIA 416 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: KIMELI, S.L., CENTROS COMERCIALES CONTINENTE, S.A.

Procurador: BLANCA RUIZ MINGUITO, PABLO OTERINO MENENDEZ

Contra: SEBAGO, DOMINGO ALCANTARILLA E HIJO, S.L. , COLORADO SPORT S.L.

Procurador: SALVADOR FERRANDIS ALVAREZ DE TOLEDO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOAQUÍN NAVARRO ESTEVAN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUÍN NAVARRO ESTEVAN

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDES

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veintiuno de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 416/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante KIMELI, S.L., representada por la Procuradora Dª Blanca Ruiz Minguito y defendida por Letrado, y CENTROS COMERCIALES CONTINENTE, S.A., en la actualidad CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y de otra como demandante-apelada SEBAGO INC, representada por el Procurador D. Salvador Ferrandis y Alvarez de Toledo, DOMINGO ALCANTARILLA E HIJO, S.L. Y COLORADO SPORT S.L., incomparecida en esta intancia, seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOAQUÍN NAVARRO ESTEVAN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda promovida por el Procurador D. Salvador Ferrandis y alvarez de Toledo en nombre y representación de SEBAGO, INC., contra COLORADO SPORT S.L., contra KIMELI S.L., representada por la Procuradora Dña. Blanca Ruiz Minguito y contra CENTROS COMERCIALES CONTINENTE S.A., representada por el procurador D. Pablo Oterino Menéndez y, por tanto: DECLARAR que SEBAGO tiene derecho a la primera comercialización en el EEE de los productos de las clases 18ª y 25ª del Nomenclator Internacional de Marcas distinguidos con la marca SEBAGO. DECLARAR que las sociedades COLORADO, KIMELI Y CONTINENTE ha infringido el derecho exclusivo de SEBAGO a la primera comercialización de sus productos en el Espacio Económico Europeo. CONDENAR a COLORADO, KIMELI Y CONTINENTE a indemnizar a SEBAGO por el daño emergente y lucro cesante producido a SEBAGO a determinar en ejecución de Sentencia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los mencionados codemandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de Mayo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Nada se dice en el suplico del recurso de la entidad Continente sobre la excepción de litispendencia, lo que, en puridad procesal, ahorraría a la Sala cualquier consideración al respecto. Sin embargo, dada la insistencia de la apelante en tal excepción, la Sala entrará en su análisis. Vaya por delante que la Sala asume y hace suyos los correctos razonamientos desestimatorios del Juzgado de procedencia en la comparecencia. De otro lado, la identidad de las personas se ha producido transcurrido largo tiempo tras la interposición de las demandas. En la fecha de interposición de la demanda rectora de esta "litis" no había sido interpuesta la demanda contra PRYCA, por lo que no cabe estimar la excepción. Como ha dicho reiteradamente nuestro T. Supremo, la demanda ha de quedar como "fija", para la apreciación de la referida excepción.

Además, si es sorprendente que la demandada alegue una litispendencia basada en una identidad de partes sobrevenida un año después de la interposición de la demanda, más sorprendente es todavía que la excepción se plantee en el primero de los procedimientos iniciados y no en el segundo.

Como esta Sala dijo en su sentencia de 15 de enero de 2000 (Rollo 720/2000), la litispendencia se orienta a impedir la simultánea tramitación de un segundo proceso con igual contenido al de otro ya en curso, mediante la exclusión del promovido en segundo lugar.

SEGUNDO.- No puede sino sorprender a la Sala que la apelante Continente diga que la actora "no ha aportado prueba alguna que sustente sus pretensiones" en cuanto al derecho en exclusiva. Ha sido acreditado que los productos vendidos por Domingo a Continente procedían de USA, donde se les había comprado a la Sociedad Mobile Trading Inc. En cuanto a los otros dos importadores, se negaron a cumplir el requerimiento judicial para la aportación de pruebas que fácilmente podían aportar. La actitud de la apelante Kimeli mereció un grave reproche por su evasividad, ambigüedad y falta de credibilidad, que debió ser sancionada por la aplicación de la "ficta confescio", y la actitud de Colorado fue fronteriza con el campo penal. Para no aportar lo que se le pedía, adujo un robo absolutamente inexistente. Mala fe y deslealtad procesal.

Como se dice en la sentencia apelada, "no parece justificado obligar a SEBAGO a la prueba de un hecho cuya acreditación es poco menos que imposible: que KIMELI Y COLORADO adquirieron los zapatos cuando éstos ya habían sido introducidos en el Espacio Económico Europeo (EEE) por las empresas autorizadas por SEBAGO. A lo que se ve, la recurrente pretende ignorar la muy rica doctrina jurisprudencial sobre el principio de flexibilidad y el de facilidad probatoria. Son probanzas eludidas por el interesado no obstante haber estado a su alcance. Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (T.J.C.E.), de 20 de noviembre de 2.001 (caso Davidoff), "corresponde al operador que invoca la existencia de consentimiento aportar la prueba correspondiente y no al titular de la marca acreditar la falta de consentimiento".

TERCERO.- En cuanto al derecho exclusivo, hay que aplicar la doctrina jurisprudencial relativa al agotamiento del derecho de marca. En tal sentido, la sentencia del TJCE, de 1 de julio de 1.999 (caso SEBAGO), establece claramente lo siguiente: "Los derechos conferidos por la marca sólo se agotan respecto de los ejemplares del producto comercializados con el consentimiento del titular en el territorio definido por dicha disposición (el EEE). Respecto de los ejemplares de este producto que no han sido comercializados en dicho territorio con su consentimiento, el titular siempre puede prohibir la utilización de la marca con arreglo al derecho que le confiere la Directiva".

Después del Acuerdo sobre el EEE, de 2 de mayo de 1.992, ratificado por Instrumento de 26 de noviembre de 1.993, no se puede cuestionar la necesaria aplicación de la jurisprudencia del TJCE en cuanto al agotamiento del derecho de marca. La doctrina de nuestro T. Supremo en tal sentido es concorde (SS. De 8 de noviembre de 1.996, 24 de junio de 2.000 y 15 de marzo de 2001).

Ha de aplicarse, por tanto, el agotamiento comunitario frente al agotamiento internacional y la vigencia de lo dispuesto en el TJCE. En esta dirección se orienta la gran mayoría de las Audiencias Provinciales.

Por lo demás, de la prueba practicada en autos se desprende que Continente ha comercializado productos que Domingo y Colorado adquirieron en USA sin que la actora autorizase a dichas empresas la primera comercialización de sus productos en este territorio. Habiéndose comprometido Domingo a no repetir dicha actuación en el futuro.

En cuanto a KIMELI, ya ha sido calificada su deslealtad procesal al respecto. En cuanto a Continente, su actuación ha sido temeraria y de mala fe, aportando certificaciones en las que nada se dice de la procedencia geográfica de los productos en cuestión. Ha actuado sin la autorización del titular de las marcas.

CUARTO.- Afirma la recurrente que no debe existir indemnización porque los daños no han sido probados. Pero, en primer lugar, su representante acepta que Continente se ha lucrado por la comercialización de los productos ilícitamente importados, es decir, que ha obtenido un ilícito condicionamiento de la información del derecho de exclusiva de la actora. Y, en segundo lugar, si el que violó el derecho de marca no tuviese que indemnizar ello crearía una patente inseguridad jurídica. Como ha dicho el T. Supremo, la indemnización es inherente al acto infractor (sentencias de 10 de octubre de 2001 y 15 de junio de 1.994).

Por lo demás, lo que al respecto se razona en la sentencia recurrida es perfectamente lógico, equitativo y razonable.

QUINTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la entidad KIMELI, se centra en primer lugar, en el agotamiento de la marca. Ya se ha dicho suficiente al respecto. Toda la doctrina jurisprudencial, así como la de las Audiencias Provinciales, gira en torno a una tesis incuestionable: ha de aplicarse el agotamiento comunitario frente al agotamiento internacional. En tal sentido se pronuncian la sentencia del TJCE de 1 de julio de 1999 y el Acuerdo sobre el EEE de 2 de mayo de 1.992, ratificado por Instrumento de 26 de noviembre de 1.993. Y toda la jurisprudencia de nuestro T. Supremo. Es sorprendente que la recurrente invoque sentencias que no avalan su tesis, si no la contraria.

Por lo demás, y como se dijo anteriormente, corresponde al operador que invoca la existencia de consentimiento aportar la prueba correspondiente y no al titular de la marca acreditar la falta de consentimiento (sentencia del TJCE de 20 de noviembre de 2001).

La apelante invoca el consentimiento tácito, que no existe. Los requerimientos enviados a Continente y a sus proveedores instándoles a cesar en la importación y comercialización son decisivamente elocuentes.

SEXTO.- En cuanto a las costas, la sentencia apelada estima tanto la condena de cesación como la indemnizatoria, desestimando íntegramente las alegaciones de las apelantes, cuya mala fe y temeridad ha sido reprochada en la presente resolución y en la apelada. Fue correcta, por tanto, la imposición a las apelantes de las costas de primera instancia (artículo 523 de la vieja Ley Procesal Civil) y procede expresa imposición a las mismas de las costas de esta alzada (artículos 394 y 398 de la siguiente Ley Procesal Civil). Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la entidad Centros Comerciales Continente S.A., representada por el procurador Sr. Oterino Menéndez, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, con fecha 11 de noviembre de 2002, y desestimando, asimismo, el recurso formulado contra aquel sentencia por la entidad KIMELI S.L., representada por la Procuradora Sra. Ruiz Minguito, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución apelada. Con expresa todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.