Sentencia Civil Nº 765/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 385/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00765/2011

SENTENCIA núm 765/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a Treinta de Diciembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000350 /2009 , procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2011, en los que aparece como parte apelante-dte , Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza , representado por la Procuradora Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por el letrado D. MANUEL MARCO BRIZ; como parte apelada (dte)VIVIENDAS EBRO URBANA S.L. representado por el/la Procurador/a D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER y asistida por el letrado D. JULIO TABANERA PITALUGA, como parte apelada (dda) ALBAÑILERIA Y CONSTRUCCIONES ANFER SL, y SOL Y RENTA 4 SL representados por el Procurador D. JOSE MARIA CORZ MORENO y asistidos por el letrado JULIO TABANERA PITALUGA, como parte apelada (dda) ACCION URBANA SL representada por el Procurador JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, asistido por el Letrado, JULIO TABANERA PITALUGA y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de "Viviendas Ebro Urbana S.L.", siendo su administrador concursal D. Diana ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Ponente D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 289/10 de fecha 30 de noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Uriarte González contra la concursada "VIVIENDAS EBRO URBANA, S.L.", "ACCION URBANA S.L." representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Isiegas Gerner, contra "SOL Y RENTA 4 S.L." y "ALBAÑILERÍA Y CONSTRUCCIONES ANFER S.L.", representadas por el Procurador Corz Moreno, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Zaragoza, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso los Procuradores Sr. Isiegas Gerner y Sr. CORZ MORENO, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 337 folios), y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado; y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2011

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los que figuran en la sentencia apelada y,

PRIMERO. -Mediante el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios actora se combate, por considerarlo objetivamente perjudicial, el acuerdo social adoptado el 30 de junio de 2.008 por la sociedad concursada, Viviendas Ebro Urbana, S.L., de reparto de los beneficios sociales correspondientes al ejercicio social cerrado el 31 de diciembre de 2.007.

Por su parte, la sentencia recurrida, que deja desatendida la acción de reintegración instada, está fundada en la idea de que tal acuerdo social alcanzado por la sociedad Viviendas Ebro Urbana, S.L., que fue declarada en concurso mediante auto de 30 de noviembre de 2.009, no incide en el principio de igualdad de trato de los acreedores.

En cambio, esta Sala entiende que este acuerdo que afectó de lleno a la masa activa no puede ser jurídicamente irrelevante desde la perspectiva del Derecho concursal debiendo prosperar el recurso deducido que no se encuentra sometido a los artículos citados en las impugnaciones del recurso en las que se solicita su inadmisión, y ello debido a que los preceptos de aplicación son los recogidos en los artículos 98 y 197.4 del texto concursal.

El acuerdo corporativo de distribución de beneficios adoptado el 30 de junio de 2.008, al reducir drásticamente el patrimonio vinculado a los acreedores externos, ha debilitado grandemente la posibilidad de la comunidad acreedora de ver satisfecho su crédito ocasionando el perjuicio que justifica el ejercicio de la acción. Nos encontramos ante una anómala conducta de la sociedad en concurso que resulta objetivamente perjudicial por lesiva de la masa activa y, por consiguiente, debe quedar incluida en el apartado cuarto del artículo 71 de la Ley Concursal . Este precepto reconoce expresamente bajo el alcance de su ámbito de aplicación determinados supuestos entre los que ciertamente no se encuentra descrito expresamente el que nos ocupa pero, sin necesidad de acudir a interpretaciones forzadas de la disposición aludida y sin realizar una temeraria expansión del concepto jurídico indeterminado perjuicio patrimonial, con facilidad se descubre la situación objetiva y perjudicial para los acreedores en que ha quedado la sociedad en concurso tras la entrega a las socias demandadas de los beneficios correspondientes al ejercicio 2.007. En efecto, los supuestos expresamente recogidos en el precepto aludido no agotan todas las posibilidades de perjuicio patrimonial padecido por los acreedores. Naturalmente, los socios, que son tres sociedades vinculadas, no quedan a cubierto de esta acción rescisoria de reclamación por consecuencia de las operaciones sociales.

SEGUNDO. - Los antecedentes que esta Sala estima necesario describir para una mejor comprensión de la conclusión que hemos anticipado, relativa a la presencia probada de un eventus damni a través del acto jurídico realizado por la sociedad deudora y concursada, son los siguientes.

Comenzaremos por aludir al resultado del ejercicio social correspondiente al año 2.007. Según resulta de los folios 17 y 18 del informe elaborado por la administración concursal, es de 302.152,67 euros. El año siguiente, 2.008, el resultado negativo del ejercicio fue, según el mismo informe, de 33.932,94 euros. Ante estos datos, y sin necesidad de acudir a un entendimiento muy amplio del concepto, parece que la idea de perjuicio patrimonial aflora con facilidad en las atribuciones patrimoniales de la sociedad concursada a las socias demandadas y se nos presenta como una situación patrimonial en la que se ha colocado por voluntad propia la sociedad concursada dejando relegados otros intereses como lo son los de sus acreedores externos. Este acuerdo de distribución de beneficios tuvo como efecto el nacimiento de un derecho de crédito de los socios en calidad de terceros que se antepuso al resto de acreedores externos como lo es, sin duda, la comunidad de propietarios actora.

Pues bien, este reparto de dividendos, como medio de dar liquidez a las socias de la sociedad concursada que son acreedores últimos de la sociedad por el importe, en su caso , de la cuota de liquidación ha supuesto, de hecho, una liquidación de la sociedad concursada que cesó en su actividad de promoción inmobiliaria el 27 de noviembre de 2.007, y entregó sus últimas existencias mediante dación en pago a dos entidades de crédito acreedoras, todo ello según refiere la administradora concursal en su informe rendido el 10 de febrero de 2.010. Fácilmente se advierte que la tesorería de la sociedad ahora en concurso hubiera podido atender el pago de la deuda pendiente si no se hubiera realizado la distribución de beneficios con el alcance que se ha hecho reduciendo la masa activa.

TERCERO. - Así las cosas en punto a las consecuencias del acuerdo, conviene decir que no está en cuestión la validez formal de su adopción el día de 30 de junio de 2.008 en la reunión en junta de los socios de la sociedad concursada. Otro es el problema y tiene que ver con los efectos claramente perjudiciales del mismo respecto del patrimonio de la concursada, masa activa del concurso. La importancia financiera de esta salida de dinero hacia las socias demandadas no es baladí. En efecto, la relación entre el acuerdo de la junta de la sociedad concursada y la situación de concurso es estrecha y manifiesta según se ha expuesto con anterioridad.

Conforme al principio de prudencia en la gestión, la distribución de los beneficios de la sociedad concursada debía haber tenido como tope una retención de parte de éstos suficiente para el fin de atender, en su caso, las consecuencias del litigio pendiente de apelación que la sociedad en concurso no podía desconocer. Las circunstancias aconsejaban desde la sentencia de primera instancia, el 18 de marzo de 2.008 , que no se debía realizar el reparto abarcando la totalidad de los beneficios. Esta sentencia de primera instancia, posteriormente confirmada en la alzada, debió ser una limitación lógica a la facultad de distribuir todos los beneficios ya que no resulta fácil de conciliar la existencia de una sentencia de condena con el reparto de todos los beneficios.

No es dudoso que la junta no debe de repartir necesariamente tales beneficios en su integridad, ni siquiera asignarlos a un fin determinado y, en consecuencia, pudo haber una parte de los beneficios que no se tocasen. Estos son los que constituyen un remanente o reserva voluntaria que debió ser prevista para no causar perjuicio alguno. Por lo demás, nada impide que convivan el derecho del socio al dividendo con la debida atención al pago de las deudas. No creemos que pueda considerarse un atrevimiento esta afirmación que satisface a todos.

Por lo demás, este acuerdo está desaconsejado desde la perspectiva del principio de conservación de empresa. Las operaciones de una sociedad mercantil tienen siempre carácter aleatorio, de ahí que la fijación de los elementos patrimoniales que pueden considerarse beneficios sea una estimación prudente que depende de las previsiones de futuro. Siendo esto así, conforme al sentido común es una idea bastante elemental que si entregamos a los socios todo el beneficio corremos el riesgo de no poder pagar la cantidad debida por la disminución de la masa activa, desplazando hacia el acreedor, como lo es la comunidad de propietarios actora, su riesgo de empresa.

CUARTO. - La corrección de este juicio puede comprobarse si nos atenemos a un hecho. Basta recorrer el listado de acreedores para observar la relevancia del crédito de la comunidad de propietarios actora que debió quedar preservado. Tanto lo era que, precisamente, de esta deuda que puede alcanzar 36.000 euros ha derivado la sociedad concursada su situación crítica al formular su escrito de solicitud de concurso. En efecto, en el aludido listado nos encontramos con tres créditos tributarios por el impuesto de bienes inmuebles de 691,86 euros, con un aval solidario por la suma de 2.484 euros, con dos cuotas camerales por importe de 947,90 euros, otro crédito por importe de 3.492,43 euros en razón de una liquidación relativa al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y, por último, otro crédito a favor de la Hacienda Pública por la suma de 4.440,33 euros. Con estos datos es fácil colegir el perjuicio que para la actora ha supuesto el reparto de los beneficios sociales a despecho de su crédito que, repetimos, la sociedad concursada no pudo desconocer.

QUINTO. - Tampoco se entiende la desigualdad de trato o contradicción valorativa que supone el reintegro de beneficios previamente repartidos para atender únicamente el pago de las deudas contraídas con dos entidades de crédito dejando desatendido el legítimo interés económico de la comunidad de propietarios acreedora, aunque las sociedades demandadas explícitamente razonan de forma unánime que el reintegro de 40.052,07 euros fue realizado para atender, precisamente, esta deuda. Por lo probado esta línea común de pensamiento carece de solidez por no compadecerse con el curso posterior de los hechos.

SEXTO. - Estimado en los términos expuestos el recurso deducido por la comunidad de propietarios actora, no se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada. Respecto de las causadas en primera instancia se imponen a las demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios DIRECCION000 , NUM000 de Zaragoza contra la sentencia número 289/2.011 dictada el día 30 de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza en los autos de incidente concursal número 350/2.009-02, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, se declara la ineficacia del acuerdo de 30 de junio de 2.008 adoptado por la junta general de la sociedad Viviendas Ebro, Urbana, S.L. sobre reparto de dividendos por importe de 302.152,67 euros . Asimismo, se condena a la restitución de los dividendos percibidos en proporción a su participación por un importe de 262.100,60 euros , más sus intereses legales a las mercantiles Sol y Renta 4, S.L., Albañilería y Construcciones Anfer, S.L. y Acción Urbana, S.L., todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada en atención a la estimación de su recurso y con imposición a las demandadas de las causadas en primera instancia.

Al depósito constituido deberá darse el destino legalmente previsto para el caso de estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.