Sentencia Civil Nº 765/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1600/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001600/2015

CR

SENTENCIA NÚM.: 765/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 001600/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001182/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DESTILERIAS FERRI SL, representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO VERDET CLIMENT, y asistido del Letrado DIEGO MUÑOZ-COBO GONZALEZ y de otra, como apelados a THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATION representado por el Procurador de los Tribunales MARIA ANGELES MAS VICTORIA, y asistido del Letrado FERNANDO RODRIGUEZ DOMINGUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DESTILERIAS FERRI SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 4/09/15 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATION, contra la mercantil DESTILERIAS FERRI SL, y en consecuencia procedent los siguientes pronunciamientos: 1) Se Declara: a) Que la demandada DESTILERÍAS FERRY S.L., con el procesamiento, terminación, embotellado y/o comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y/o ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea, ha infringido la indicación geográfica protegida 'Scotch Whisky'. b) Que la demandada DESTILERÍAS FERRY S.L., con el procesamiento, terminación, embotellado y/o comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y/o ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea, produce actos de competencia desleal al de engaño.

c) Que la demandada DESTILERÍAS FERRY S.L., con el procesamiento, terminación, embotellado y/o comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y/o ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea, produce actos de competencia desleal al de aprovechamiento de reputación ajena. d) Que la demandada DESTILERÍAS FERRY S.L., con el procesamiento, terminación, embotellado y/o comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y/o ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea, produce actos de competencias leal de violación de normas. e) Que la demandada DESTILERÍAS FERRY S.L., con el procesamiento, terminación, embotellado y/o comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y/o ROYAL CHAVIS causa daños y perjuicios, tanto materiales como morales, que deberán indemnizar si a la demandante en la cantidad de 39.288,11€. 2) Se condena: a) A la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. b) A la demandada, a cesar de forma inmediata de los actos del procedimiento, terminación, embotellado distribución y comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea que suponen la comisión de actos de competencia desleal. c) A la demandada, a retirar del tráfico y destruir todos los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea que suponen la comisión de actos de competencia desleal, así como todas las etiquetas, envoltorios, cajas, folletos, catálogos y cualesquiera otros materiales y soportes que hagan referencia a los citados productos. d) A la demandada, a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas y falsas vertidas sobre los productos objeto de la presente demanda, incorporando en sus catálogos y en su página web una indicación prominente, y en caracteres destacados, que informe que los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI y ROYAL CHAVIS que se presentan como whisky escocés cuando no son whisky escocés ni reúnen los requisitos para ser comercializados como el whisky según la definición prevista en la legislación de la Unión Europea- lo que los demandados deberán asimismo comunicar a los clientes que no hayan adquirido los citados productos-. e) A la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por los actos de competencia desleal al tanto materiales como morales, en la cuantía de 39.288,11€ e) A la demandada a la publicación de la sentencia que se dicte a costa de la demandada, en el diario de ámbito nacional 'El País', así como el diario de ámbito regional 'Las Provincias'. g) A la demandada, a las costas de este procedimiento. Llévese el original de esta resolución al Libro de Autos Definitivos dejando testimonio de la misma en las actuaciones .'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DESTILERIAS FERRI SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 4 de septiembre de 2015 , que estimaba la demanda interpuesta por THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATION contra DESTILERIAS FERRI SL declarando, en cuanto resulta esencial, que la demandada, con el procesamiento, terminación, embotellado y/o comercialización de los productos ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI, ROYAL CHAVIS, que se presentan como whisky escocés cuando no son tal, ni tampoco reúnen los requisitos para ser comercializados como whisky, de conformidad con la legislación de la UE,ha infringido la indicación geográfica protegida 'scotch whisky'), que ello comporta actos de competencia desleal por engaño, también los relativos a aprovechamiento de la reputación ajena, y por violación de normas, estimando la indemnización por daños y perjuicios por importe de 39.288'11 Euros, de los que corresponden 30.000 Euros a daño moral y el resto al beneficio que se considera percibido por los productos en conflicto, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cesar de forma inmediata en los actos del procedimiento, ya indicados, a retirar del tráfico y destruir los productos afectados, y a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas y falsas vertidas sobre los productos objeto de la presente demanda, así como al pago de la suma expresada y la publicación de la sentencia en un periódico de ámbito nacional y otro de ámbito regional (EL PAÍS Y LAS PROVINCIAS).

Frente a dicha resolución planteó la demandada DESTILERÍAS FERRI SL recurso de apelación, con fundamento en los siguientes motivos:

A)Infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 33,1 LCD , porque la naturalezaasociativade THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATIONresplandece en distintos apartados de sus estatutos: falta de ánimo lucrativo o su objeto. Por ello, pese a estar incorporada como sociedad, conserva su naturaleza asociativa, y pretende ser vista así por terceros. Sin ánimo de lucro, no puede considerarse sociedad en nuestro ordenamiento. Invoca la sociedad demandada los artículos VII, III apartado V , y apartado IV de los estatutos y concluye que esta ambigüedad jurídica persigue confusión y determina una errónea ampliación de la legitimación. No procede su extensión a la esfera del artículo 32,1 , 5 LCD , puesto que no comparece en estos autos defendiendo los intereses particulares de los accionistas, lo que diferencia este supuesto del relativo al CLUB de variedades VEGETALES. El artículo III de los estatutos define el objeto de la sociedad como: 'enjuiciar, defender e iniciar cualquier procedimiento legal en cualquier territorio del mundo y en defensa de los intereses del whisky escocés'.

La sentencia considera que la actora no es una asociación, sino una sociedad anónima, no tiene encaje en las asociaciones aludidas en el 33 LCD y por ello solo puede accionar conforme el 33-1 LCD por lo que cabría el ejercicio de todas las acciones del 32-1 LCD, actuando por mandato de las entidades a las que representa.

La parte recurrente entiende que nos encontramos más bien ante una asociación que representa los intereses de sus asociados, pero considera que tal legitimación solo cabe para los que resulten directamente perjudicados, lo que no es aplicable a las asociaciones que representan intereses colectivos, salvo expreso apoderamiento y definición de los intereses directos perjudicados, que aquí no concurre.

B) Infracción de la normativa del artículo 6 del Reglamento 110/2008 de 15 de enero de 2008 (DOUE de 13.2.08) del PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJOsobre la definición, descripción, presentación etiquetado y la protección de indicaciones geográficas de bebidas espirituosas.

Está de acuerdo en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, pero no en el octavo porque:

El hecho de que parte del WHISKY BLACK VULTURE comprado a destilador autorizado, miembro de la demandante, haya sido depositado en barrica de madera en las instalaciones de la demandadano impide su calificación como 'whisky escocés', lo que lleva al Juzgador considerar que no se cumplen lasregulationsde 2009, porque, según la sentencia, dijo el demandado que no había justificado elperíodo mínimo de maduración de tres años (y lo que dijo, según expone, es que no se le habían enviado los certificados acreditativos de esos tres años de maduración).

Todo el whisky escocés embotellado y vendido por la demandada ha sido suministrado por destilerías escocesas -en todas las facturas se hace constar que es whisky escocés.Si se exige ese período de tres años en las regulations de 2009, la mera constatación de tal denominación (whisky escocés) en las facturas avala tal maduración mínima.

El perito de la demandante no encontró, al cotejar las facturas, que se vendiera más producto que el adquirido y el adquirido fue todo en destilerías escocesas.

C) Error en la valoración de la prueba en relación con las analíticas realizadas a instancia de la actora.

Aceptan presencia de transanetol y limoneno, pero ello no implica que el producto no sea whisky escocés. Pone de manifiesto que el laboratorio que ha realizado los análisis los efectúa a instancias de las destilerías y propietarias de marcas que, en un 90% se hallan inscritas o forman parte como asociadas de la demandante.

El Juzgador concluye que la mera presencia de tales elementos comporta que el producto no sea whisky, pero algunos whiskies escoceses sí contienen limoneno, por lo que no es acertada una afirmación genérica, ni se matiza qué cantidades serían aceptables. La contaminación accidental en el proceso de embotellado es insignificante, no cabe indicar que no se trata del producto original.

D) Infracción por aplicación indebida del artículo 5 LCD .-La presencia accidental de un producto no cambia la naturaleza del mismo ni comporta automática la existencia de una conducta engañosa . Las normas ESCOCESAS reguladoras de 2009 no serían aplicables, porque imponen restricciones no previstas en el reglamento y por ello no aplicables en ESPAÑA. La sentencia se limita a decir que los productos GLEN FERRI Y ROYAL CHAVIS contienen transanetol y limonelo aunque haya sido en forma accidental, y no sea perjudicial para el consumo humano, pero obtiene la conclusión de que como el REGLAMENTO no diferencia tales situaciones, sino la composición, obtiene la conclusión dicha. Entiende el recurrente que no hay conducta engañosa alguna, no hay comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, sino que el resultado, no negado, se produjo por accidente.

E) Aplicación indebida del artículo 12 LCD .- La sentencia utiliza los mismos hechos en el ilícito anterior y en este. Negaba aquel y niega el presente, pues lo que afirma vender, como hace, es whisky escocés producido y mezclado en Escocia.

F) Infracción por ausencia de determinación en la sentencia apelada del supuesto de infracción de normas considerado entre los previstos en el artículo 15 LCD y por aplicación indebida de lo dispuesto en dicho precepto en materia de infracción de normas. No indica qué normas se han vulnerado en la sentencia, ni especifica qué tipo de supuesto. No consta qué ventaja significativa se hubiera obtenido, pues lo obtenido por beneficios, según la sentencia, no es relevante (algo más de 9.000 Euros en dos ejercicios). No se cumple, al menos, uno de los presupuestos del 15,1 LCD lo que basta para que no se acoja

G) Infracción del artículo 33,1 y 33,1 , 5LCD en cuanto concede indemnización por daño moral, sin que sea procedente, y sin matizar en qué concepto se contiene. No puede aceptarse que alguien deje de consumir whisky por el mero hecho de tomar los de la demandada.

H) Se condena en forma acumulada a rectificar ante los clientes y además a la publicación,son elementos accesorios, pese a la separación en el artículo 32 LCD de tales pretensiones se acumulan en forma no justificada. El artículo 32,2 LCD existe para asegurar una compensaciónin naturaen caso de que no se ejercite la indemnización de daños y perjuicios del 32,1,5 LCD.

I) Infracción por aplicación indebida del 32,1,relativo a la remoción de efectos, porque si las botellas de BLACK VULTURE pueden ser calificados como WHISKY no cabría su destrucción, pudiéndose producir su re-etiquetado, lo que sería aplicable a las otras marcas si llegara a establecerse que se trata de whisky, aunque no sea escocés.

La parte demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia, en cuanto la sentencia afirma que el producto BLACK VULTURE cumple la normativa del reglamento, pero no sería whisky escocés. Mantiene que no se cuestiona que el producto cumpliera requisitos en origen, pero el producto embotellado, por la manipulación y el procesamiento no es el mismo. Las pruebas de la parte demandante fueron abundantes y nulas las de la demandada, y el producto no cumple el requisito de la graduación, contiene transanetol, niveles de limoneno muy superiores a los que se hallarían en un whisky escocés o producido de acuerdo con la definición de la UE.

Invocó inversión de la carga de la prueba en estos supuestos, y solicitó la estimación del recurso en el aspecto indicado, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

El primero de los motivos de recurso se refiere a la legitimación activa de la demandante, que cuestiona la parte demandada, pues entiende vulnerado el artículo artículo 33,1 LCD , porque la naturaleza asociativa de la entidad demandante responde a una entidad sin ánimo de lucro y por ello su legitimación solo podría venir referida al artículo indicado en su apartado segundo, lo que la legitimaría para el ejercicio de las acciones referidas en los apartados 1º a 4º de la Ley 3/91, pero no para solicitar indemnización y resarcimiento de daños y perjuicios (32,1,5º ) ni para la publicidad de la sentencia que se dicte ( artículo 32, 2 LCD ).

La sentencia rechazó tal argumentación, considerando que de la documental aportada se desprende que la actora no es una asociación, sino una sociedad anónima, entre cuyos fines se halla el de proteger y fomentar los intereses del whisky escocés en general, tanto nacional como internacionalmente, así como 'defender e iniciar cualquier procedimiento legal en cualquier territorio del mundo y en defensa de los intereses del whisky escocés', que actuaría por mandato de las entidades a las que representa, y que su legitimación tendría encaje en el precepto que el recurrente afirma vulnerado, siendo un supuesto similar a la legitimación -que esta misma Sala ha reconocido reiteradamente- del CLUB de VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS en defensa de los intereses de la licenciataria exclusiva de la variedad vegetal de que se trata.

Damos por reproducidas, para evitar inútiles repeticiones, las citas parciales de las resoluciones relativas a esta última cuestión, que expresa la sentencia recurrida.

La respuesta que procede dar a la cuestión, nuevamente planteada por el recurrente, ha de ser idéntica a lo ya resuelto por el Juzgado, en el sentido de reconocer a la demandante legitimación activa con fundamento en el apartado primero del artículo 33 de la LCD , y no como mera asociación. El mandato que contiene el artículo III (3) -folio 179- de la demandante, que no es una asociación en el sentido reconocido en nuestra legislación, que es el que contempla el artículo 33, 2 LCD (según se expresa en la propia escritura de constitución que por copia legalizada se acompaña, y con su correspondiente traducción) sino una 'sociedad anónima con garantía y sin capital social' según la 'Ley de Sociedades de 2006' agrupa a un 90% de los fabricantes de whisky escocés, lo que no solo ha acreditado el examen de la documental aportada, sino que no es hecho controvertido, pues se admite explícitamente por el demandado y hoy recurrente, en otro apartado de su recurso -folio 10, apartado III- al indicar -aunque en otro contexto- : 'que más del 90% de las propietarias de marcas están inscritas o 'forman parte comoasociadosa la demandante'.

En suma, se trataría de una sociedad, sin ánimo de lucrodirecto(aunque ello no fuera viable en nuestro ordenamiento como tal sociedad) que agruparía, como sustrato personal a la práctica totalidad de los propietarios de marcas de whisky escocés lo que es tanto como decir que ciertamente representa los intereses mayoritarios de aquellos y, por tanto, estaría legitimada por el cumplimiento de sus propios fines, aprobados por quienes forman parte de la misma, para ejercitar las acciones que cada uno de ellos podría ejercitar, separadamente, al amparo del 33,1 LCD. Por ello, la conclusión obtenida y plasmada en la sentencia no resulta desacertada, pues la actora, conforme lo expuesto, lleva a cabo en su propio nombre, por la autorización conferida estatutariamente, las tareas de reclamación, siendo indudable que los perjuicios irrogados vienen a incidir en la composición social de la actora, que en definitiva abarca al mayor número de potenciales perjudicados por la situación denunciada.

Por lo expuesto, el motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- Siguiente motivo de recurso es la Infracción de la normativa del artículo 6 del Reglamento 110/2008 de 15 de enero de 2008 (DOUE de 13.2.08) del PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre la definición, descripción, presentación etiquetado y la protección de indicaciones geográficas de bebidas espirituosas.

Cuestiona la recurrente en este apartado la aplicación las Scotch whisky regulations de 2009, porque no serían de aplicación en España, lo que hemos de rechazar por dos razones esenciales:

De un lado, porque, tal y como resalta la parte demandante, la demandada no solo no cuestionó en su momento la aplicación de tales reglas específicas, sino que las citó e invocó expresamente como normativa aplicable.

En segundo lugar, porque -y esto es lo esencial- el artículo 6 del Reglamento 110/08 , que se dice infringido, prevé específicamente que 'Al aplicar una política de calidad a las bebidas espirituosas producidas en su propio territorio y, en particular, a las indicaciones geográficas registradas en el anexo III o para el establecimiento de nuevas indicaciones geográficas, los Estados miembros podrán adoptar normas más estrictas que las establecidas en el anexo II sobre la producción, designación, presentación y etiquetado en la medida en que sean compatibles con el Derecho Comunitario', lo que guarda relación directa con lo regulado en España en Real Decreto 164/2014, de 14 de marzo, por el que se establecen normas complementarias para la producción, designación, presentación y etiquetado de determinadas bebidas espirituosas, en cuya exposición de motivos se indica que:

"En el ámbito de la Unión Europea, las bebidas espirituosas se encuentran reguladas en el Reglamento (CE) n.º 110/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de las indicaciones geográficas de bebidas espirituosas y por el que se deroga el Reglamento (CEE) n.º 1576/89 del Consejo. Por otra parte, los requisitos higiénico-sanitarios que han de satisfacer los alimentos se encuentran armonizados por diversas disposiciones de la Unión Europea de carácter horizontal.

El artículo 6 del Reglamento (CE ) n.º 110/2008, de 15 de enero, establece que, al aplicar una política de calidad a las bebidas espirituosas producidas en su propio territorio, los Estados miembros podrán adoptar normas más estrictas que las establecidas en el anexo II del citado reglamento, en relación con la producción, designación, presentación y etiquetado, en la medida en que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario".

La conjunción de ambos elementos ha de llevar al rechazo del motivo de recurso, pues, la razón esgrimida por la recurrente de que las barricas utilizadas por su parte sean anteriores a las propias normas (en cuanto adquiridas en 1999 frente a la aplicación de normas de 2009) comporta una discusión sobre la aplicación retroactiva de lasregulations,que, aunque planteada, no sería el centro de debate, que se ciñe a determinar si, tras las normas de 2009, cabría aplicar la denominación 'whisky escocés' en aquellos casos en que tales reglas no se respetasen íntegramente, al contener aquellas una normativa más estricta que la establecida, propiamente, en el Reglamento comunitario, que, a su vez y como hemos dicho, permite a los Estados, precisamente, tal posibilidad. Entendemos que las normas de 2009 son aplicables, como también reconoce la sentencia recurrida, y por ello resulta irrelevante si el whisky embotellado o tratado en la destilería demandada, provenía lícitamente de Escocia, e incluso, habría obtenido la maduración suficiente -aunque no se hallara debidamente certificada- para ser calificado de 'escocés', en un momento inicial, puesto que la salida del territorio, la imposibilidad de ser madurado fuera de Escocia, y, mucho menos, sin envejecimiento en barricas propias, hacía inviable seguir utilizando la denominación geográfica protegida (cfr. normas en cuanto a traslado desde Escocia, folios 119-120). Por tanto, concluimos, las normas son aplicables y la demandante las alegó oportunamente, en tal sentido, en la ampliación de la demanda, sin que la demandada se opusiera a su aplicación, por lo que tampoco podrá oponerse a las consecuencias que de esta derivan. No compartimos la opinión del recurrente relativa a que una vez se encuentra la mercancía en los almacenes del demandante es libre de guardarla como desee, pues, con ser ello cierto, perderá la posibilidad de denominación de origen geográfica, que ha de acomodarse estrictamente a las normas en cuestión. La admisión de que el whisky adquirido (que la demandada entiende que 'ya lo es escocés') se conservara en barricas adquiridas anteriormente o no, fuera del territorio escocés, implica una inobservancia de todo el proceso para mantener la denominación, y por tanto, el motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado.

Añadir, por último, que si bien es cierto que el perito no determinó que la demandada hubiera embotellado mayor cantidad de whisky de la adquirida en destilerías escocesas, no es esta la razón que viene a acoger la sentencia como esencial para concluir, en dos de los casos, que ni es whisky, ni escocés, lo que seguidamente pasaremos a examinar en el orden propuesto por la propia parte demandada y apelante. Sí se dejó apuntado, en la pericial, un importante descuadre en la cantidad de litros -pero a los efectos de ganancias- por lo que la conclusión alcanzada no debe ser modificada. El motivo de recurso se desestima.

CUARTO.- Errónea valoración del Juzgador de instancia en cuanto a las analíticas realizadas a instancia de la actora.

Hemos de partir y dar por reproducidas, para evitar inútiles repeticiones, las normas de aplicación a que se refiere la sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos séptimo y octavo, que como hemos indicado, entendemos plenamente aplicable -en cuanto las 'Scotch Whisky regulations 2009' , y ya lo hemos indicado en el ordinal que precede.

Cabe resaltar, además, que, en todo momento, la parte demandada ha admitido que los productos analizados presentan transanetol y limoneno, aunque considera que tal presencia se produjo de forma 'accidental' que 'no es perjudicial para el consumo humano' y, especialmente, que no existe normativa que delimite qué grado de dichos elementos sería aceptable para ostentar la condición de whisky escocés.

Vaya por delante, además, que en ninguno de los múltiples análisis realizados -a instancia de la parte actora, que ha desplegado, insistimos, un considerable esfuerzo probatorio- se considera aceptable la presencia de 'transanetol' para un producto con denominación 'whisky escocés' y la eventual detección de 'limoneno' solo en trazas irrelevantes y en forma ocasional.

La sentencia afirma que el whisky no debe contener ninguno de tales elementos y así resulta del ANEXO II del Reglamento comunitario en el apartado 2, dedicado al Whisky o Whiskey en que especifica, en el punto d) que 'no se podrá edulcorar ni aromatizar ... ni se le podrán añadir otros aditivos que no sean caramelo corriente utilizado como colorante'. Por tanto, las preguntas retóricas que plantea el recurrente tienen una respuesta igualmente simple: si se admite la contaminación aunque fuera accidental -lo que decimos, al igual que el juzgador, a los solos efectos dialécticos- de dos elementos que no deben estar, en absoluto, en el whisky, ello ya basta para privar, aun con las solas normas del Reglamento comunitario, al resultado obtenido de tal denominación. La presencia de 'transanetol' no es aceptable en ningún caso, y así resulta de las periciales practicadas, incluso de la del Sr. Jose Miguel , de la demandada. A las periciales en general nos referimos a continuación:

a) Comenzando por la parte demandada, que cuestiona los resultados, la pericia realizada por el indicado Don. Jose Miguel dedica un notable espacio para matizar los resultados de la adversa básicamente porque la toma de muestras no resultaba ajustada. Admite -aunque minimice su trascendencia- la presencia de transanetol y limoneno, y que ha sido por contaminación cruzada, pero concluye que la empresa ha actuado diligentemente rediseñando los flujos de fabricación, la limpieza de depósitos, tuberías y demás. Tal comportamiento implica una negligencia previa o falta de cuidado suficiente, y, en cualquier caso, se admite la presencia de elementos que no debían hallarse en el producto. Admite, igualmente -apartado seis- que la legislación europea Reglamento 110/08) no hace mención alguna a los congenéricos ni tampoco las Regulations de 2009, deslizando, sin embargo, la conclusión aparente de que no 'menciona unos contenidos mínimos'. La conclusión no es asumible, porque si no se mencionan, no cabe considerar aceptable mínimo alguno, y, por otra parte, porque la comparación entre lo encontrado en los productos de la demandada y el mínimo limite (traza absolutamente irrelevante) y solo de limoneno, que sería tolerable, es absolutamente desproporcionada, de modo que convierte el producto en inidóneo para mantener la denominación. A ello hemos de añadir que el comportamiento (expuesto por el propio Don. Jose Miguel ) de modificación, limpieza y cambios efectuado por la demandada, incide en la inidoneidad de lo anteriormente efectuado. La conclusión obtenida en la sentencia, en cuanto valora tal prueba, no es errónea, ni inadecuada.

b) Sobre las pruebas efectuadas a instancia de la demandante. Hemos de reiterar su absoluta claridad, concordancia y plena explicación de la procedencia del producto analizado. La pretendida parcialidad de la entidad que examinó el mismo, por ser la que aúna a la mayor parte de productores de whisky escocés no puede privar de eficacia a sus conclusiones, ya que, en particular, no solo no han quedado contradichas por prueba alguna de la demandada, sino expresamente admitidas de contrario. Es más, la discusión sobre el límite 'aceptable' de presencia de los elementos en cuestión es hecho esencial en que asienta su defensa la demandada, así como la falta de voluntariedad en cuanto a la contaminación detectada. El que sean productos inocuos a la salud no confiere mayor relevancia a la discusión, que ha de centrarse en si los productos examinados cumplen o no la normativa aplicable para ser considerados, como indican sus etiquetas, 'whisky escocés'.

c) Por otro lado, cabe precisar, asimismo, que tampoco resulta aceptable la argumentación del recurrente, relativa a que el Whisky Black Vulture debe ser considerado 'whisky escocés' porque ha sido depositado en barricas de madera en las instalaciones de la demandada, y porque ha detenerse como escocés puesto que en tal condición fue exportado. La sentencia rechaza su consideración como 'escocés' (aunque no como whisky en este caso, lo que es objeto de impugnación por la actora) básicamente porque si bien parte del mismo se maduró en barrica de madera, no cumple la normativa escocesa de 2009, porque no se 'ha justificado el período mínimo de tres años de maduración respecto del comprado a ANGUS DUNDEE DISTILLERS, lo que entiende admitido por el propio demandado en la contestación. La parte demandada, hoy recurrente, afirma que ello se ha interpretado erróneamente por el Juzgado, pues lo que dijo es que no se habían enviado certificados acreditativos de tal extremo, en cuanto a dicho proveedor, lo que no implica aceptar que no concurra tal requisito. Es más, muy al contrario, entiende que si se exportó como 'whisky escocés' ha de entenderse que ello comporta el cumplimiento de las propias normas.

Esta Sala respondiendo al motivo de recurso, como ha anticipado, tampoco extrae como conclusión que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba. Si bien es cierto que de la página 14 de la contestación no cabe extraer, exactamente, la conclusión que obtiene el Juzgador -puesto que realmente lo que dijo el demandado es que no le habíacertificadoel proveedor indicado, ni remitido análisis demostrativo de la maduración en barrica de madera, en origen, durante período mínimo de tres años- , lo que le lleva a negar la condición de 'whisky escocés', en este caso, es la maduración fuera de Escocia, aunque fuera en barrica de madera (puesto que las normas de 2009 imponen que esta sea SOLO en Escocia) perdiendo tal derecho a la utilización de la denominación, aunque tengamos por válido y aceptemos -pese a la falta de certificación- que efectivamente el producto enviado desde Escocia cumpliera el período mínimo de maduración de tres años, en origen, y en las condiciones fijadas en las normas de 2009, puesto que tal consecuencia deriva de la exportación en forma 'distinta' a la única autorizada, es decir, en botellas de cristal, tal y como se regula.

Dicho de otro modo, el whisky escocés en origen, vendido a granel para manipulación y embotellado ulterior fuera de las fronteras y al margen de los usos propios de los destiladores de origen, que dejan de tener el control total del proceso, pierde dicha condición, por lo que la discusión sobre si el whisky tenía, o no, una maduración inferior a tres años en Escocia, consideramos no sería relevante. Además, el propio demandado sí admite que no se le certificó expresamente en cuanto al primer proveedor, y sobre esto no hay discusión.

Ciertamente, las reglas de 2009 no imponen un nivel determinado de congenéricos por la maduración en barricas de madera durante un tiempo determinado para poder considerar que se trate de un auténtico whisky escocés, pero si los análisis revelan tales extremos, en cuanto a los examinados, que no se dan en los obtenidos siguiendo todo el proceso en Escocia, claro es que el 'método' y el 'lugar' también imprimen consecuencias sobre el alcohol. El clima propio de Escocia, las maderas utilizadas y la antigüedad de la barrica, los sistemas seguidos en las destilerías es obvio que no pueden ser extrapolados a una localidad en la provincia de Valencia, puesto que, solo valorando las condiciones ambientales, poco tienen que ver. Si a ello añadimos que la propia demandada admite que -salvo en Black Vulture, en parte- si cuando recibía el producto no había barricas de madera en cantidad suficiente, se almacenaba en otro tipo de contenedores, ello ha de incidir, necesariamente, en el producto obtenido, lo que, por su claridad, no precisa de mayor explicación.

d) Finalmente, indicar que la discusión relativa a la cadena de custodia resulta estéril, pues además de que las muestras están obtenidas de forma que en todo caso entendemos que se ha respetado, existe un conjunto abrumador de análisis, y además el que deriva de las diligencias de aseguramiento de prueba (autos 682/13) practicadas, con los resultados que arroja el dictamen y que se dan por reproducidas en la sentencia. A ello nos remitimos en cuanto a la graduación alcohólica.

Procede, por lo expuesto, rechazar tales motivos de recurso.

QUINTO.- Resolvemos seguidamente los motivos de recurso que afectan, propiamente, en primer lugar, a la negación por el demandado recurrente de la concurrencia de actos de competencia desleal conforme los artículos 5, 12 y 15 de la ley citada.

Vaya por delante que el demandado, al contestar la demanda, no entró siquiera a valorar tal extremo, pese a que se enunciaba claramente en la demanda, y de hecho, su contestación se desenvolvió básicamente en que el producto se adquiría de proveedor escocés acreditado en la actora, que hay dos reglamentaciones vigentes (una de ellas las normas escocesas de 2009) y en ninguna se exigen determinados niveles de congenéricos, y que la disminución de la graduación es un hecho puntual, siendo las contaminaciones -que admite- por anetol y limoneno, puramente accidentales. Finalmente que las muestras obtenidas en la Junquera y las obtenidas en la bodega por un funcionario judicial no cumplen la reglamentación técnico-sanitaria y sus resultados no pueden ser tenidos en cuenta. Finalmente alude a que las botellas eran de un año antes, y que pueden sufrir variaciones.

Por tanto, descartados todos estos aspectos con anterioridad, y considerando, por el contrario, que se ha incurrido en todos los casos, en infracción de normativa escocesa de aplicación para que los tres productos cuestionados GLEN FERRI, ROYAL CHAVIS, Y ROYAL BLACK VULTURE, no puedan utilizar la denominación geográfica 'escocés' por las razones dichas, y, en cuanto a los dos primeros tampoco la denominación 'whisky' por la presencia admitida de elementos que no deberían hallarse en el producto, en las cantidades obtenidas, lo que, además, viene admitido por la demandada (irrelevante si la contaminación fue accidental o no), la argumentación que ahora despliega el recurrente, negando que concurran las infracciones de la Ley de Competencia desleal -que ni siquiera apuntó en su contestación- resultan, en su mayor parte, novedosas.

Ello no obstante, debemos efectuar las siguientes puntualizaciones.

A) Al amparo del art. 5 LCD , Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, vigente al tiempo de interponer la demanda (anterior a la Ley 3/2014, de 13 de marzo) establece ' 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr '.

La parte actora destaca como actos desleales la información falsa o que induzca a error en relación a la naturaleza del bien y a las características principales referidas a su origen geográfico, una vez visto que la bebida embotellada y etiquetada como ' whisky escocés ' no cumple los requisitos para ser considerado tal ni para ser considerado whisky conforme a la definición de la UE.

B) Sobre la comisión de actos de aprovechamiento o explotación de la reputación ajena , previstos en el art. 12 LCD , que dispone ' Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares '.

La parte actora expone que la parte demandada, de forma deliberada, utiliza la indicación geográfica protegida ' whisky escocés ' o 'Scotch Whisky ', sabiendo que sus productos no reúnen los requisitos y características para gozar de tal indicación geográfica, utilizando en beneficio propio las ventajas de dicha indicación geográfica y la reputación de que goza en el mercado.

C) Finalmente, en cuanto a la violación de normas , contemplados en el art. 15 LCD , que expresa '1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial .'

La parte actora considera que ello exige infracción del Reglamento CE 110/2008 y la normativa escocesa para Scotch Whisky de 2009 respecto el procedimiento de elaboración, embotellado y etiquetado del Scotch Whisky.

Si bien no entendemos plenamente acreditados los actos de engaño imputados en la demanda, en cuanto el origen escocés del producto finalmente embotellado, la falta de observancia de los estrictos presupuestos establecidos en las normas escocesas - aunque el propio demandado admite son de aplicación general, y de ello partimos en esta resolución- y de los requisitos que el Reglamento establece, en cuanto a las características del producto -a comercializar como whisky- y, pese a ello, el etiquetado de los tres productos en litigio con esa denominación geográfica protegida, implican la infracción clara de esas normas, por una parte, y, por otra, el aprovechamiento de las ventajas o prestigio y reputación de aquella.

Insiste el recurrente en que de ello no ha obtenido una ventaja significativa, pues los beneficios concedidos en la sentencia por tal comercialización son de aproximadamente 9.000 Euros en dos años, lo que ya determinaría que no concurriera uno de los presupuestos del artículo 15 LCD . Sin embargo, es obvio que la falta de estricta observancia de los requisitos de embotellado -aun admitiendo la tesis de contaminación accidental del producto- ha determinado que el resultado final no sea óptimo como whisky -casos deGlen FerriyRoyal Travis- por existencia de elementos no permitidos conforme el Reglamento 110/08, y falta de graduación mínima en algún caso, y tales deficiencias, derivadas de un tratamiento menos cuidadoso, genera necesariamente un menor coste del producto final, que a la postre puede decidir a consumidores menos exigentes, a los que lleve a elegir el producto de la demandada, confiando en que reúne los mismos requisitos de sabor, aroma y demás, que otro whisky escocés que cumple íntegramente la normativa, si bien a un coste inferior. Por tanto, la denominación geográfica protegida ya lleva a considerar que el producto tiene unas características muy concretas y cuidadas, y la inclusión de aquella denominación en el etiquetado implica la infracción dicha.

Si consideráramos, incluso, que la presencia de tales elementos comporta adición voluntaria, aunque sea mínima, es evidente que con mayor razón se produciría infracción de normas, que entendemos concurrente en cualquier caso.

En conclusión, aunque no exista certeza absoluta del acto deliberado de engaño, sí hay actuación negligente, admitida y reconocida, e infracción de normativa a los fines de aprovechamiento de reputación, razones que, consideramos suficientes, para estimar las acciones planteadas, puesto que el acto desleal concurriría aunque no fuera por todos los extremos por los que se planteó. Añadamos a lo anterior que la pericial practicada (todas ellas) a instancia de la demandante fue muy concluyente en cuanto al aroma del producto -que tenía aspectos distintos del whisky- y que la presencia de tales elementos solo podría deberse a una adición intencionada, que la Sala considera que no puede prosperar el motivo de recurso, y que la prueba ha sido en este aspecto también correctamente valorada.

SEXTO.-Sobre los límites indemnizatorios y el daño moral.

Entiende la Sala que cabe acoger, en parte, el recurso que sobre estos aspectos, plantea la demandada y recurrente, con fundamento en los siguientes razonamientos:

a) Cabe mantener la indemnización concedida en la sentencia objeto de recurso, por entender que la legitimación activa de la demandante, en este caso, ha de reconducirse, como se dijo, al apartado 1 del artículo 33 LCD , al ser persona jurídica que participa en el mercado, puesto que es sociedad, que, a su vez, está formada por la práctica totalidad o una mayoría muy cualificada, de fabricantes de Whisky que obviamente pueden venir directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, ya que afecta a sus venta directamente. De hecho, con la normativa de 2009, solo podrían utilizar la denominación geográfica protegida 'scotch whisky' los productos íntegramente madurados, elaborados y embotellados en territorio escocés, lo que no ampararía, en consecuencia, a la actividad desplegada por la demandada respecto de dicho producto. Además, su concesión se ajusta a un parámetro razonable, partiendo de datos de la propia demandada y descartando, por excesivos, los derivados de la prueba de la demandante, que, en tal sentido, no discute la conclusión.

b) Hemos reiterado, además, que la 'culpa' del agente está admitida por su parte, e incluso puede hablarse de dolo en el sentido arriba expresado, en cuanto utilización de una denominación respecto de producto que, en el total proceso de elaboración, no cumple la total normativa, obligatoria, de las reglas escocesas de 2009. Por tanto, debe decaer el siguiente argumento desplegado por la parte recurrente.

c) Sí entendemos ha de prosperar, en parte, la argumentación relativa aldaño moral producido.

Dice la SAP, Madrid, sección 28 del 24 de julio de 2015 ( ROJ: SAP M 11600/2015 - ECLI:ES:APM:2015:11600 Sentencia: 217/2015 | Recurso: 450/2013 | Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA sobre esta cuestión lo que sigue:

"El artículo 32.5º de la LCD permite ejercitar al afectado por una actuación de competencia desleal la acción para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que de ello se le hayan derivado. Aunque dicha norma no lo explicita, esto proporciona cobertura a la reclamación del resarcimiento del daño moral que se haya podido padecer, pues éste no es sino una de las diversas consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado por una conducta ilícita. Se puede dar acogida bajo el daño moral (según la sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de julio de 2006 ) a todos aquellas consecuencias desfavorables que no fuesen susceptibles de evaluación patrimonial, como los menoscabos de esa índole que afectan al ámbito físico o psíquico de la persona, que se traducen en puro sufrimiento, y los que atañen al ámbito moral de la misma, como las incidencias negativas en el honor, la reputación y la consideración ajena.

La demandante no es una persona física sino jurídica, por lo que la afectación que pueda haberse dado en este aspecto sólo podría haberlo sido en su reputación o prestigio (la jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio - sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007 -, pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas - sentencia del TC 214/1991 ). Tal consecuencia se deriva cuando la infracción haya acaecido en circunstancias tales que pongan de manifiesto que aquélla hubiese conllevado una incidencia negativa en la reputación del afectado.

Como también tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 , cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria, sino que es aplicable la doctrina 'ex re ipsa loquitur' (es decir, que del tenor de la propia infracción se deduce necesariamente la existencia de daños y perjuicios)...."

Por su parte, la sentencia TS del 27 de julio de 2006 ( ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES: TS:2006:5866) Sentencia: 801/2006 | Recurso: 4466/1999 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, a que remite en primer lugar la aquí citada, expresa, en cuanto a la cuantificación del daño moral que:

"El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum [cuantía] indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.

El daño patrimonial, sin embargo, aun cuando sea incierto por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por depender de acontecimientos futuros, sí admite referencias pecuniarias, y por ello no debe ser apreciado con los criterios de discrecionalidad propios de los criterios de compensación aplicables al daño moral, como si de éste se tratase, sino mediante una valoración prospectiva fundada en la previsiónrazonablede acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoraciónprobabilísticade las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto. Esto ocurre cuando el daño ha consistido en la privación irreversible de la posibilidad de obtenerlo, es decir, en la pérdida de oportunidades para el que lo padece".

Pues bien, es en este aspecto que la Sala considera que la valoración del daño moral es excesiva, y ha de reducirse a15.000Euros, partiendo de que, efectivamente, la comercialización de los productos de la demandada es muy limitada, los canales de distribución no son amplios, sino marginales -nos remitimos al punto de obtención de muestras iniciales por la demandante- y finalmente, los beneficios concedidos, por dos años, que la demandante no discute, puesto que no recurre tal aspecto.

La proporcionalidad no puede comportar que el daño moral triplique los beneficios concedidos, en cuanto se reputan acreditados, lo que atendido todo lo expuesto, y aunque reconozcamos que no hay criterio alguno objetivo para el cálculo, sí debe guardar cierta relación. En cualquier caso, no entendemos argumento de agravación el vertido por la demandante al plantear su reclamación, relativo a que si un consumidor prueba los producto de la demandada, como 'whisky escocés' por primera vez puede llevarle a no volver a repetir la experiencia, resulta a todas luces exagerado e insostenible, pues, de un lado, cabe recordar que, con todos los matices que ya hemos examinado, que han de llevar a la estimación de la demanda, un hecho no discutido es que el producto embotellado por la demandada era en su origen whisky procedente de Escocia, y de destiladoras escocesas. Lo que ha roto la viabilidad de mantener la denominación es la exportación a granel, la conservación y embotellado fuera de Escocia, y la falta de cuidado y atención y/o adición de elementos inocuos, pero no permitidos, en cuantía mínima, lo que es relevante, para la preservación de la denominación de origen geográfico tantas veces repetida y su recta utilización, pero, consideramos, no comporta una degradación que pueda llevar a la consecuencia que apunta la parte demandante.

Por el contrario, cualquier consumidor medio -lo que es conocido y no precisa de prueba adicional- sabe y valora que, usualmente, un producto de mejor y más cuidada elaboración conlleva un mayor precio, e, incluso, entre el propio y genuino 'whisky escocés' existe una relevante diferencia de precios finales.

El consumidor que adquiere un producto sin especial consideración en el mercado y a precio reducido (obran las facturas de compra de los adquiridos para su análisis) adopta voluntariamente una decisión que ya implica, en general, una inferior calidad del producto final. Por tanto, extraer de ahí la conclusión de que la 'prueba' del producto de la demandada, va a llevar al desistimiento a un potencial consumidor futuro, no es una conclusión correcta y directa, por lo que no puede servir de criterio para conceder superior indemnización. El motivo, por ello, ha de ser parcialmente estimado.

Tampoco entendemos aceptables los argumentos que vierte el demandante relativos a la suerte decompensaciónque practica, de modo que al carecer de determinados datos -por ocultación de información, según expone- y dado que respecto de una relevante cantidad de litros de los productos no se le ofrecen datos plausibles de su destino, concluye que se trata de producto efectivamente vendido, por el que se ha obtenido un beneficio, pero, no acreditado tal extremo, entiende que quedaría, en cierto modo, compensado por la indemnización por daño moral.

Ahora bien, este planteamiento no resulta viable, pues la indemnización, aunque se reduzca finalmente a un importe en dinero, corresponde aconceptosconcretos, y no es equiparable la concedida por perjuicios a la otorgada por daño moral, ni cabe engrosar esta para paliar los hipotéticos perjuicios no concedidos en cuanto no se considera probada su efectiva causación. Por ello, reiteramos lo expuesto, y dado que no se ha recurrido el importe concretamente concedido en sentencia por daños y perjuicios, y la demandada sí discute, por el contrario, el fijado por daño moral, y dado que se parte de valoraciones y parámetros distintos, deberá resolverse en el sentido expuesto.

SÉPTIMO.- Resta por analizar la cuestión relativa ala compatibilidad entre la rectificación, que acuerda la sentencia y la publicación en dos periódicos, uno nacional y otro de ámbito regional,que igualmente acoge aquella, y que en la sentencia no consta concretamente fundamentada.

Ciertamente la Ley de competencia desleal recoge, en el artículo 32, 1 , 4ª, entre las acciones que pueden ser ejercitadas la de 'rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas' y dispone, expresamente en el apartado segundo de dicho precepto -redacción vigente, en ambos casos al tiempo de los hechos-:

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

Hemos de exponer en cuanto a la primera, que la estimación de la acción no es incompatible con la publicación de la sentencia, por sí, pero en el supuesto presente, es opcional. Nada aclara la sentencia sobre tal aspecto, recogiendo automáticamente lo solicitado en la demanda, lo que motiva que el recurrente demandado plantee tal cuestión.

Valorando la relevancia económica reconocida en la sentencia , en relación con las acciones estimadas, y que ha quedado reducida en el aspecto del daño moral- creemos innecesario hacer uso de la facultad que recoge el artículo 32.2 de la Ley de Competencia Desleal en cuanto permite al juez acordar lapublicacióntotal o parcial de la sentencia, siempre que se acoja la acción declarativa de deslealtad, la de cesación, la de remoción o la derectificaciónde las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

Por el contrario, cabrá mantener la cuestionada rectificación, para lo que bastará la remisión a los clientes de comunicaciones personales al efecto y la notificación en los catálogos correspondientes. No se aprecia gravedad, ni extensión de la conducta tal, que justifique la publicación de la sentencia, tratándose, más bien, de rectificación de datos inexactos en cuanto a los potenciales clientes, por lo que debe, consideramos, acogerse el recurso en este extremo.

Al margen de que la norma deja al juez un amplio margen de apreciación para acordar la publicación total o parcial de la sentencia, ésta no se vincula directamente a la estimación de la acción y no es automática, por lo que, en atención a lo anteriormente expresado entendemos redundante e innecesaria la publicación en periódicos, puesto que la finalidad se obtiene, igualmente, con la rectificación. Y aunque el paso del tiempo no puede beneficiar, por sí mismo, al infractor, podría producir, en este momento, un efecto exorbitante dicha publicación, respecto del núcleo real al que se limita el presente debate.

OCTAVO.- Sobre el motivo de impugnación de la sentencia, y las consecuencias, en su caso, respecto del etiquetado del producto ROYAL BLACK VULTURE.

Hemos de analizar finalmente, en forma conjunta, tanto la impugnación planteada por la demandante como los efectos reparatorios en relación con el producto ROYAL BLACK VULTURE. La sentencia reconoce al mismo la condición de WHISKY, conforme normativa comunitaria, pero no la de whiskyescocés, negando la demandante, asimismo, la primera denominación, al no tener las características íntegras a que alude el Reglamento 110/08.

La parte actora e impugnante considera que, ya en concreto sobre este producto, han de decaer las alegaciones de la adversa, relativas a que no ha existido correcta cadena de custodia, que en cuanto a la alegación de rotura de una botella y que esta se vertió en recipientes estériles no se ha acreditado, y en definitiva, que las distintas pruebas efectuadas, sobre botellas adquiridas en forma y momentos diversos dan el mismo resultado, y por ello, el producto en cuestión ni es whisky y, desde luego, no es escocés.

La Sala comparte, igualmente, tal opinión de la impugnante.

La sentencia toma en consideración, exclusivamente, las pruebas sobre el producto obtenido en las instalaciones de la demandada en medidas de aseguramiento de prueba, -autos 682/13- . Se refiere al resto de pruebas, en general, y elude entrar a valorar las alegaciones de infracción de la cadena de custodia en las muestras.

Prescindiendo, efectivamente, de este último aspecto, al no constar la condición de estériles de los recipientes, entendemos que esto resultaría irrelevante, partiendo de la certeza de las demás pruebas verificadas, por adquisición y remisión de distintos productos de la demandada, para su examen, por la falta de contra-análisis convincentes de esas mismas muestras -por la demandada- y porque resultan muy contundentes, y así lo valoramos, las manifestaciones de los peritos en el acto del juicio, sin que la escasa prueba practicada por la demandada sirva para enervar tal conclusión.

Pero es que, a mayor abundamiento, las pruebas obtenidas, que sí ha valorado la sentencia -fundamento jurídico noveno- en sede de la demandada, han sido objeto de análisis por los peritos de la demandante - a partir del folio 963 de las actuaciones, e igualmente, con resultados similares, las obtenidas de compra directa del producto -informes NUM000 y NUM001 de los acompañados-. Podemos constatar que aunque se pueda aceptar (aunque no en todos los casos) que la graduación alcohólica iguala o supera el límite de las normas europeas del 40º, sigue detectándose la presencia de idénticos elementos que en los otros productos, ya definidos, y en cantidades elevadas para lo usual.

No consta que ello quede contradicho por los resultados expuestos en la sentencia, ni existe contra-análisis efectuado a instancia de la demandada sobre idénticas muestras.

Por tanto, no consideramos que la conclusión a obtener de esa sola prueba a que se refiere la sentencia pueda ser mantenida, pues no valoran las restantes pruebas practicadas, ni cabe extraer del hecho aislado de la maduración en barrica de partedel BLACK VULTURE la conclusión de que nos hallamos ante whisky, aunque no escocés, puesto que:

La graduación sí corresponde, pero también se observan en las muestras analizadas adquiridas en el mercado trazas que no deben existir en el mismo, y que el perito Sr. Matías aclaró que eran incompatibles con las muestras del control del suministrador ANGUS DUNDEE, y que la gran cantidad detectada evidenciaba la imposibilidad de una contaminación accidental.Se tienen en cuenta, por tanto, los resultados de las periciales practicadas a instancia de la actora, cuyos resultados ratificó y aclaró el expresado perito.

No se ha realizado prueba alguna por la demandada sobre las pruebas proporcionadas por la actora, limitándose a combatir los resultados, ni consta la entrega de muestras valoradas en sus propias periciales para contranálisis de la adversa.

Además, como hemos dicho, si tal se hubiera producido, y realmente -como afirma la contraria- se hubiera producido una limpieza exhaustiva ulterior, es claro que ello debiera haberse verificado antes, quedaría acreditada una notable negligencia y no cambiaría la conclusión obtenida respecto de todos los productos, no solo de los dos primeros.

Partiendo de la estimación de la impugnación, las consecuencias han de ser idénticas, no cabría una reparación parcial, sino la destrucción de todas las etiquetas en que se reseñe la condición de whisky o de whisky escocés respecto de tales productos.

La rotura de las botellas, al no haber riesgo para la salud no será necesaria, pero sí la total exclusión de tales denominaciones en la forma que expresa el apartado c) de la parte condenatoria de la sentencia.

NOVENO.-Consecuencias de la estimación parcial del recurso y la impugnación.-

Hemos de precisar, en cuanto a laimpugnación,que la sentencia recurrida contiene una incongruencia interna en cuanto declara en el fundamento jurídico NOVENO - la sentencia no contiene fundamento jurídico DÉCIMO, pues el siguiente es el UNDÉCIMO- y la parte dispositiva de la misma, ya que si del fundamentonovenoparece deducirse que el producto ROYAL BLACK VULTURE es considerado WHISKY según la normativa europea, pero no WHISKY ESCOCÉS, en la parte dispositiva se incluye los tres productos en la misma forma, de modo que la parte actora ha planteado su impugnación sobre la fundamentación, pero esta Sala lo que confirma o revoca es el FALLO. De ahí que la IMPUGNACIÓN no vaya a tener efecto alguno sobre el fallo, porque ya incluía los tres productos objeto del litigio, y en tal sentido ha de ser mantenido, si bien entendemos procedente hacer esta aclaración a los efectos oportunos.

DÉCIMO.- Costas y depósito.-

La estimación parcial del recurso y de la impugnación comporta la no imposición de costas en esta segunda instancia. Se mantiene la imposición de costas en primera instancia, pues la estimación de la demanda es sustancialmente íntegra, y las diferencias sobre la indemnización, que se fija en la presente resolución, no son relevantes a tales efectos. Se acuerda reintegrar al recurrente el depósito constituido para recurrir, al acogerse, en parte, el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMAen parte el recurso de apelación interpuesto por DESTILERÍAS FERRI SL ySE ESTIMAla impugnación planteada por THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATION contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2015 por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia , en autos de juicio ordinario 1182/13, que se REVOCA, en parte en el sentido siguiente:

a)Apartado e) de las DECLARACIONES: Se modifica fijando el importe total a indemnizar tanto por daños y perjuicios materiales y morales en 24.288'11 Euros.

b) Se modifica elapartado c)de la CONDENA: se suprime la destrucción de las botellas, manteniendo todo lo demás, EN PARTICULAR, toda referencia a whisky o whisky escocés y destrucción de etiquetas, envoltorios, cajas, folletos, catálogos, materiales y soportes que hagan referencia a dichos productos como whisky o whisky escocés.

c) Se modifica el apartado e) de la CONDENA: FIJANDO la CUANTÍA A ABONAR POR LA DEMANDADA en 24.288'11 Euros.

c) Se SUPRIME la condena a la publicación contenida en elapartadof) de la sentencia recurrida.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, PESE a la estimación de la impugnación, porque aquella YA INCLUÍA en las declaraciones y condenas las tres marcas de la demandada, es decir, ROYAL BLACK VULTURE, GLEN FERRI Y ROYAL CHAVIS.

Se mantiene la imposición de costas a la demandada en primera instancia. No se imponen expresamente las costas de esta alzada, ni derivadas del recurso, ni de la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.