Sentencia CIVIL Nº 767/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 828/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00767/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0014384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000828 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000860 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Rita , Ismael
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 767
En la ciudad de Murcia, a 22 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 860/2017 , -rollo nº 828/2018 -, entre las partes, actora Dª Rita , mayor de edad, con D.N.I.nº NUM000
, y D. Ismael , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena
y dirigidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano; y demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, con C.I.F.
nº A-48265169 , representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado Sr.
Tronchoni Ramos. Versando sobre nulidad de condición general de la contratación relativa a la imposición de
gastos al prestatario hipotecante y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por BBVA, S.A, contra la sentencia de 21 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Rita y Don Ismael contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, debo declarar y declaro nula la cláusula de gastos contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes referida en fundamento de derecho primero; la cual se tiene por no puesta, no produciendo ningún efecto, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de mil cincuenta y un euros con sesenta y cinco céntimos (1.051,65 euros) más intereses legales desde el 9 de junio de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso BBVA S.A, recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 828/2018 , y se señaló el 21 de noviembre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª Rita y D. Ismael interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 12 de marzo de 2004, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; declarando y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en el hecho segundo de la demanda.

En consecuencia interesaban los actores que se condenara a BBVA, S.A., a abonar las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago, e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

De manera subsidiaria solicitaban los demandantes que se condenara a la demandada a abonar un total de 2.467,65 euros, más intereses. Y subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, que se condenara a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a indemnizar a la parte actora en el importe de las cantidades en que resultó empobrecida, que ascendía a 2.467,65 euros, más intereses.

Se decía en la demanda que la Rita Ismael formalizado, el 12 de marzo de 2004, escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble perteneciente a los actores, por un principal de 168.000 euros a devolver en 360 meses.

Los actores no tuvieron posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato y escritura finalmente suscrita.

La cláusula 5ª del contrato atribuía de manera exclusiva a la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución del contrato, así como los pagos y reintegros derivados del mismo y los gastos por constitución, conservación y cancelación de su garantía, y también las primas y gastos correspondientes al seguro de daños que la parte prestataria se obligaba a tener vigente. BBVA., S.A., atribuía de esta forma unilateral a los prestatarios la obligación genérica e inconcreta de abonar cuantos gastos, comisiones, aranceles, impuestos y tributos derivasen de la preparación, formalización, vigencia y cancelación de la hipoteca constituida.

Por efecto de la cláusula, los prestatarios habían abonado 556,49 euros por Aranceles de Notario, 1411,20 euros por impuestos sobre Actos Jurídicos Documentados, 290 euros por gastos de Gestoría, y 209,96 euros por gastos de Tasación del inmueble. Y pese a haber reclamado al Banco los 2.467,65 euros indebidamente pagados, no había sido posible la solución extrajudicial.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y tras declarar nula la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 12 de marzo de 2004, teniéndola por no puesta y no produciendo ningún efecto, condenó a la demandada a abonar la cantidad de 1.051,65 euros, más intereses legales desde el 9 de junio de 2017 hasta su completo pago.

A tal efecto, consideró el Juzgado que nada se había alegado, ni justificado sobre los términos de una genuina negociación individual de las cláusulas, y que la nulidad por carácter abusivo derivada de la Ley (art.

83 del TRDCU), y por ser de pleno derecho, el paso del tiempo no podía subsanarla ni confirmarla.

El carácter omnicomprensico de la cláusula de gastos impedía entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad.

Respecto al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, declaró la sentencia del Juzgado que correspondía su pago al prestatario.

En concepto de Notaría, por el que se reclamaban 556,49 euros, entendió el Juzgado que la entidad bancaria debía abonar 551,60 euros, ya que procedía descontar 4,80 euros por folios de matriz.

No se reclamaban gastos de Registro de la Propiedad. Y los gastos de Tasación (209,96 euros) y de Gestoría (290 euros) se atribuyeron al Banco.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de BBVA, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda.

Alega la apelante improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos y falta de acción de reclamación por el transcurso del tiempo, que debe ser desestimada porque la nulidad por carácter abusivo deriva de la Ley ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), y, por ser de pleno derecho, el paso del tiempo no puede subsanarla ni confirmarla.

En cuanto a la cláusula de gastos, sostiene la apelante que no es contrario a la buena fe que el obligado a cumplir una obligación asuma los gastos que precisamente conlleva el cumplimiento de dicha obligación.

Igualmente alega la representación de BBVA., S.A., improcedente repercusión de los gastos notariales y registrales, e improcedente repercusión al prestamista de los gastos de tasación.

Tal alegación debe ser estimada en parte porque la sentencia del Juzgado atribuyó en su totalidad a la entidad bancaria demandada el pago de los 556,49 euros correspondientes a gastos de Notaría, con excepción del timbre de los folios de matriz (4,80 euros).

Y el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ha declarado, en sentencia de 19 de abril de 2018, que la cláusula de gastos establecida en escritura pública de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, siendo consumidor el prestatario y un profesional o empresario el prestamista, es nula por abusiva, porque está impuesta por el profesional o empresario; no ha sido negociada; y no es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, imponiéndole, indiscriminadamente y sin distinción, todos los gastos derivados del contrato.

Consecuencia de dicha nulidad es que la cláusula se ha de tener por no puesta (inexistente), lo que impide que el Tribunal pueda moderarla o integrarla. Aunque el Tribunal pueda aplicar la norma de Derecho nacional prevista para el caso de ausencia de pacto, si permite restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de los contratantes.

Añadía la referida resolución del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial que la nulidad de la cláusula obliga a quien la impuso a hacer frente a los gastos ocasionados por el consumidor que no tengan cobertura en el Derecho interno, y concretamente: - Los impuestos se satisfarán de acuerdo con la legislación fiscal aplicable, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el de actos jurídicos documentados, relativo a la constitución de la hipoteca, a la cuota variable en función de la cuantía del negocio jurídico y a la cuota fija por timbre de la matriz (cuando no exista pacto expreso) los impone al prestatario, en tanto que el derecho de cuota fija por timbre de las copias deberá ser satisfecho por quien las solicite.

- Los notariales se han de satisfacer por mitad, al tener en la normativa arancelaria ambos la condición de interesados.

- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria.

- Los de gestoría y tasación deberán ser atendidos por el prestamista, al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos.

De acuerdo con todo lo dicho, únicamente procede estimar en parte el recurso de apelación en lo que se refiere a los gastos notariales, que se impusieron en su totalidad al Banco y deben ser satisfechos por mitad.

En consecuencia se debe reducir la cantidad objeto de condena en 275,80 euros, que corresponde a la mitad de la factura abonada por gastos de Notaría una vez deducidos 4,80 euros por timbre de los folios de matriz.

Cuarto- Dª Rita y D. Ismael impugnaron la resolución apelada interesando que se declarara en la sentencia que procedía la imposición de intereses desde el momento de pago por los actores a BBVA., S.A., de las distintas cantidades, en lugar de fijarlos desde el 9 de junio de 2017 en que tuvo lugar la interpelación extrajudicial.

Tal alegación debe ser rechazada porque las cantidades de que se trata no tuvieron como destinatario final al Banco, sino que fueron percibidas por terceros, como el Notario, Gestor o Tasador, siendo inaplicable el art 1303 del Código por tratarse de un restitución.

Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic. Civil , y 394 en relación con el 398 de dicho texto legal , no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por BBVA., S.A., y procede imponer a Dª Rita y D. Ismael las costas causadas por la impugnación formulada contra la sentencia de 21 de marzo de 2018 .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, y desestimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de Dª Rita y D. Ismael , contra la sentencia de 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 860/2017, de los que dimana este rollo, -nº 828/2018 -, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo relativo a los gastos de Notaría, que serán asumidos por mitad entre prestamista y prestatarios, siendo por tanto la cantidad objeto de condena por este concepto la de 275,80 euros, en lugar de los 551,60 que recogió la sentencia apelada una vez deducidos los 4,80 euros por timbre de los folios de matriz.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas por el recurso interpuesto por BBVA., S.A., y se impone a Dª Rita y D. Ismael el pago de las costas de la impugnación.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.