Sentencia CIVIL Nº 768/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1338/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100442120180007858
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1338/2019
Asunto: 501365/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1665/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Negociado: DH
Apelante: Darío
Procurador: ESTRELLA VARGAS RIVAS
Abogado: MARIA BELEN CUELLO BONELO
Apelado: Teresa
Procurador: ADOLFO JOSE RAMIREZ MARTIN
Abogado: JUAN GARCIA-BEAMUD PEREZ
S E N T E N C I A nº : 768 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 4
Procedimiento Divorcio nº 1665/18
Rollo de Apelación núm 1338
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 1 de Julio del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como
apelante D. Darío , representado por la Procuradora Sra. Estrella Vargas Rivas, asistido por la Abogada Sra.
Belén Cuello Bonelo, y parte apelada Dª. Teresa , representada por el Procurador Sr. Adolfo José Ramírez
Martín, asistida por el Abogado Sr. Juan García-Beamud Pérez; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL;
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador D. Adolfo José Ramírez Martín, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Dª. Teresa y D. Darío , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas, las siguientes: 1ª. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.

2ª. GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Dª. Teresa la guarda y custodia de las hijas menores Berta y Celia , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3ª. VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye a Dª. Teresa y a sus hijas menores Berta y Celia , el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 (Cádiz), CALLE000 Nº NUM000 y ajuar doméstico, pudiendo el Sr. Darío retirar del domicilio, previo inventario, sus bienes y objetos personales. La Sra. Teresa abonará los gastos derivados de su uso.

4ª. REGIMEN DE VISITAS. El padre, D. Darío podrá visitar y tener consigo a sus hijas menores los días y fechas que se indican en defecto de acuerdo entre los progenitores: 1. Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. Las menores serán reintegradas en el domicilio materno.

2. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo. Las menores serán reintegradas en el domicilio materno.

3. Vacaciones: a. Navidad: Se repartirán por mitad. Se establecen dos periodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre, el primero, y de esta fecha hasta el comienzo de las clases escolares, el segundo.

En los años pares corresponderá el primer periodo al padre, a la madre en los impares; el segundo periodo en años pares a la madre, y en impares al padre.

Al progenitor al que corresponda el primer periodo deberá recoger a las hijas del colegio a la hora de salida y entregarlas en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas del día 30 de diciembre. Transcurrido el segundo periodo el progenitor en cuya compañía se encuentren las hijas deberá llevarlas al colegio el día de inicio de las clases.

b. Semana Santa: Se repartirán también por mitad. En el primer periodo, el progenitor al que corresponda recogerá a las hijas del colegio a la hora de salida, entregándolas en el domicilio del otro progenitor al término del periodo a las 12:00 horas del Miércoles Santo. En el segundo periodo, el progenitor con el que estén deberá llevar a las hijas al colegio al inicio de las clases. El primer periodo corresponderá en años pares al padre y en impares a la madre; el segundo, en años pares a la madre y en impares al padre.

c. Verano: Se repartirán también por mitad. Comprenden los meses de julio y agosto y se distribuyen en cuatro quincenas: el primer periodo corresponderá a la primera quincena de julio (desde las 12:00 h del 1 de julio hasta las 20:00 h del 15 de julio) y a la primera quincena de agosto (desde las 12:00 h del 1 de agosto hasta las 20:00 h del 15 de agosto), y el segundo periodo las segundas quincenas de julio y agosto. El primer periodo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre, y el segundo periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

5ª.PENSION POR ALIMENTOS. D. Darío habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de sus hijas menores Berta y Celia , la cantidad de 200 euros mensuales por cada hija (400 €/mes) que será ingresada por el Sr. Darío en la cuenta bancaria que designe la Sra. Teresa , por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y con efecto a partir de la fecha de interposición de la demanda, ex art.148 del Código Civil . Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la seguridad social y de formación y educación que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Darío se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se opone la apelada a la admisión a tramite del recurso en cuanto no consta acreditada la concesión del beneficio de justicia gratuita a la apelante, por lo que no estaría exento de la obligación de constituir el deposito necesario para recurrir. En orden a esta cuestión, el art 17,2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita establece que 'La Comisión, una vez efectuadas las comprobaciones anteriores, dictará resolución, en el plazo máximo de treinta días, contados a partir de la recepción del expediente por la Comisión, reconociendo o denegando el derecho a la asistencia jurídica gratuita y determinando cuáles de las prestaciones son de aplicación a la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Comisión haya resuelto expresamente la solicitud, quedarán ratificadas las decisiones que previamente hubieran podido adoptar los Colegios de Abogados o de Procuradores, sin perjuicio de la obligación de resolver de dicho órgano de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La resolución se notificará en el plazo común de tres días al solicitante, al Colegio de Abogados y, en su caso, al Colegio de Procuradores, así como a las partes interesadas y se comunicará al órgano administrativo o al juzgado o tribunal que esté conociendo del proceso o, si éste no se hubiera iniciado, al Juez Decano de la localidad. Las comunicaciones y notificaciones previstas en este artículo se efectuarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando aquéllas tengan lugar entre Administraciones públicas, órganos judiciales, profesionales de la justicia , Colegios profesionales y la Comisión. Si el Colegio de Abogados no hubiere dictado ninguna resolución, el silencio de la Comisión será positivo. A petición del interesado, el órgano administrativo, en su caso, o el juez o tribunal que conozca del proceso o, si la solicitud se realiza con anterioridad a la iniciación del mismo, el Juez Decano competente procederá a declarar el derecho y a requerir a los Colegios profesionales la designación provisional de abogado y procurador, en su caso. Ello sin perjuicio de lo que resulte de las eventuales impugnaciones contra tal estimación presunta.'. En consecuencia no acreditada la denegación de tal beneficio, que debería haberse notificado al órgano judicial, debe mantenerse la situación existente, sin perjuicio de que si se declarase no haber lugar a dicho beneficio deba, en su caso, abonar los honorarios y derechos económicos derivados de la atribución provisional del mismo, pero no procede en el actual momento procesal, denegar el acceso al recurso de apelación por tal motivo.

2º.- Se solicita por el padre la modificación del régimen establecido en la sentencia de instancia, en el sentido de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida en lugar de una atribución exclusiva de la guarda a la madre. En este punto es de citar la doctrina general y actual, establecida por el TS, entre otras en la STS de 18 noviembre 2014 con cita de la de 29 de abril de 2013, en la que se indica que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para las hijas, y si bien no existen unas buenas relaciones entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de las menores, debiendo no obstante y en atención a ellas tratar de limar en lo posible las asperezas existentes, lo que redundará en beneficio de las hijas. En cuanto a la residencia en distintas localidades, aparece que mientras que el padre reside en La Línea, la madre y hasta ahora las hijas residen en DIRECCION000 , donde tienen sus colegios, es una cuestión que tampoco resulta esencial, dada la escasa distancia entre las mismas, debiendo asumir el padre la necesidad de traslado y recogida de las menores a sus respectivos colegios, bien por el o por persona de confianza, con lo cual no existen problemas importantes para llevar a cabo una custodia compartida, que conforme a lo indicado por la jurisprudencia es la forma normal e incluso deseable de convivencia con los hijos menores. En su consecuencia, se atribuye la Guarda y custodia de las hijos menores a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad sobre estos, y determinando, salvo acuerdo entre las partes, que las menores estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la misma hora. Parece también adecuado, a la vista de las edades de las menores y para favorecer el contacto lo mas amplio posible con ambos, establecer visitas intersemanales, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21'00 horas en los meses de Mayo a Septiembre, ambos incluidos, y hasta las 20'00 horas, en los meses de Octubre a Abril, ambos incluidos, debiendo devolver a las menores acabada la visita al domicilio donde en ese momento vivan las menores. En cuanto a las vacaciones, las mismas se dividirán por periodos iguales, y así en las vacaciones de verano entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, se establecen las estancias en cuatro periodos de 15 días cada una (se entiende que es mejor que la distribución por semanas pues permite unas salidas y estancias superiores entre progenitor e hijas), la primera desde las 10.00 h del 1 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio; la segunda desde las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto; la tercera desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto y la cuarta desde las 10.00 horas del 15 de agosto hasta el 1 de septiembre, correspondiendo al padre estar en compañía de las menores el primer y tercer períodos en los años pares y el segundo y el cuarto en los impares, debiendo ser recogidas las menores del domicilio donde se encuentren y entregadas donde deban continuar, todo ello salvo acuerdo entre los padres. En cuanto a las Vacaciones de Navidad, éstas se repartirán en dos periodos: el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de Navidad a la finalización del horario escolar hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo período comprende desde el día 30 de diciembre a las 19 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a las hijas menores en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda.

Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares. El día 6 de Enero los menores disfrutaran de la compañía del progenitor que no los tenga consigo en ese periodo desde las 12 a las 19 horas. Asimismo las vacaciones de semana Santa se repartirán en dos periodos, el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de semana santa a la finalización del horario escolar hasta el miércoles Santo a las 19 horas y el segundo periodo comprende desde el miércoles santo a las 19 horas hasta el lunes en que se entregará a las niñas en el colegio. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a las hijas menores en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda. Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares.

3º.- En cuanto a los alimentos de las hijas, como esta propia Sala ha establecido 'Generalmente en los supuestos de guarda y custodia compartida, no se establece pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo de los progenitores, sino que cada uno de ellos asume o soporta los gastos de los hijos durante el tiempo que están con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad. No obstante, cuando exista una disparidad o divergencia notable entre los ingresos de uno y de otro, cabe establecer una pensión a cargo de aquél de los progenitores que tenga mayor capacidad económica al objeto de garantizar al menor, siempre y en todo caso, una cierta homogeneidad en su vida diaria, en aquellos periodos en los que convive con aquél con un nivel de ingresos muy inferior.'. En el presente supuesto dada la desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor, apareciendo que el padre trabaja como autónomo en la carpintería metálica, manifestando percibir unos 1.000 euros mensuales pero sin acreditarlo, y dado que los ingresos de la esposa que en la actualidad está trabajando como monitora en transporte escolar, percibe entre 108,97 y 172,77 € mensuales, debe establecerse unas pensiones alimenticias en favor de las hijas señalando en 100 € mensuales para cada una de ellas, que se actualizarán y se abonarán por el padre como establecía la sentencia recurrida. Se mantiene la misma contribución a los gastos extraordinarios. Debe mantenerse la atribución a la madre de la que fuera vivienda o domicilio familiar, pues de una parte parece que el padre vive con otra persona en una localidad distinta, y de otra que esa atribución es una forma de garantizar que la guarda y custodia compartida se lleve a efecto, especialmente cuando la sentencia no corresponde al padre, sino al parecer a un tercero. En consecuencia procede revocar en los puntos indicados la sentencia recurrida, manteniendola en aquellos puntos que no se opongan a lo acordado en esta resolución.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Darío contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su consecuencia se atribuye la Guarda y Custodia de las hijas menores Celia y Berta a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad sobre estos, y determinando, salvo acuerdo entre las partes, que las menores estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la misma hora. Se establecen visitas intersemanales para el progenitor que no tenga con él a las niñas esa semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21'00 horas en los meses de Mayo a Septiembre, ambos incluidos, y hasta las 20'00 horas, en los meses de Octubre a Abril, ambos incluidos, debiendo devolver a las menores acabada la visita al domicilio donde en ese momento vivan las menores. En cuanto a las vacaciones, las mismas se dividirán por periodos iguales, y así en las vacaciones de verano entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, se establecen las estancias en cuatro quincenas de 15 días cada una, la primera desde las 10.00 h del 1 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio; la segunda desde las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto; la tercera desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto y la cuarta desde las 10.00 horas del 15 de agosto hasta el 1 de septiembre, correspondiendo al padre estar en compañía de los menores el primer y tercer períodos en los años pares y el segundo y el cuarto en los impares, debiendo ser recogidos los menores del domicilio donde se encuentren y entregados donde deban continuar, todo ello salvo acuerdo entre los padres. En cuanto a las Vacaciones de Navidad, éstas se repartirán en dos periodos: el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de Navidad a la finalización del horario escolar hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo período comprende desde el día 30 de diciembre a las 19 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a los hijos menores en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda. Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares. El día 6 de Enero los menores disfrutaran de la compañía del progenitor que no los tenga consigo en ese periodo desde las 12 a las 19 horas. Asimismo las vacaciones de semana Santa se repartirán en dos periodos, el primer periodo comprende desde el día en que se inicien las vacaciones de semana santa a la finalización del horario escolar hasta el miércoles Santo a las 19 horas y el segundo periodo comprende desde el miércoles santo a las 19 horas hasta el lunes en que se entregará al niño en el colegio. Cada progenitor deberá recoger y reintegrar a los hijos menores en el domicilio del otro progenitor en los turnos que le corresponda.

Corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares.

D. Darío abonará en concepto de pensión por alimentos en favor de sus hijas menores, la cantidad de 200 euros mensuales (100 € por cada hija) que será ingresada en la cuenta bancaria que designe la madre por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Se mantiene la sentencia recurrida, en aquellos puntos que no se opongan a lo acordado en esta resolución, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.