Sentencia CIVIL Nº 769/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 431/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00769/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0000853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000038 /2015
Recurrente: Nicolasa , Juan Antonio
Procurador: FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO, RAQUEL CASTILLO CORREAS
Abogado: MIRIAM PLAZA CACHO, MARIA DE LAS MERCEDES OCTAVIO DE TOLEDO SÁEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 769/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 38/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 431/2016 , en
los que aparece como parte apelante Dª Nicolasa , representada por el Procurador de los tribunales D.
FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO y asistida por la Abogada Dª MIRIAM PLAZA CACHO
contra el también apelante D. Juan Antonio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª RAQUEL

CASTILLO CORREAS, asistido por la Abogada Dª MARIA DE LAS MERCEDES OCTAVIO DE TOLEDO
SÁEZ, es parte el MINISTERIO FISCAL ; en cuyos autos, con fecha 3 de febrero de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Corbinos Cuartero, en nombre y representación de DÑA. Nicolasa frente a D. Juan Antonio DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:.- 1º/ Por ministerio de la Ley, quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando asimismo, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º/ Se otorga la guarda y custodia individual de los menores Baltasar y Benjamín a la madre, Doña. Nicolasa . El ejercicio de la autoridad familiar (patria potestad o responsabilidad parental) se llevará a cabo conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o en su defecto autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentales de la vida, salud, educación y formación de los menores, los referentes a la elección o cambio de centro escolar o institución de enseñanza pública o privada; los relativos a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o cultos propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos o intervenciones curativas o quirúrgicas o psicológicas a los menores, y en general todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacer ambos progenitores.- 3º/ El Sr. Juan Antonio se relacionara con los hijos menores Baltasar y Benjamín conforme al siguiente al siguiente régimen de visitas que tendrá carácter subsidiario para el supuesto de que ambos progenitores no alcancen acuerdos al respecto.- * Fines de semana alternos desde las 10'00 h del sábado hasta las 20'00 h del domingo recogiéndolos y restituyéndolos en el domicilio materno.- A los fines de semana se unirán los puentes escolares.- Cuando Benjamín inicie la escolarización las visitas de ambos menores serán desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17'00 h en periodos no lectivos, hasta las 20'30 h del domingo.- * Dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio donde recogerá a Baltasar , o en periodos n lectivos desde las 17'00 h recogiéndolo en el domicilio materno, para recoger a continuación a Benjamín en este último domicilio, hasta las 20'00 h en que los restituirá en el domicilio materno.- * Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta las 20'00 horas del día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 18'00 horas del último día lectivo hasta las 10'00 horas del día 30 de diciembre, y 2.- Desde las 10'00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20'00 horas del día anterior al de reinicio de las clases.- * Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 10'00 h del primer día festivo escolar hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración en la medida de lo posible, teniendo lugar el cambio a las 20'00 h del día intermedio, eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, con pérdida de derecho de elección en caso contrario .- Para el presente curso escolar 2015/16 los periodos serán: 1º/Desde las 10'00 h del día 24 de marzo hasta las 12'00 h del día 29 de marzo y 2º/Desde las 12'00 h del día 29 de marzo hasta las 20'00 h del día 3 de abril.- * Dos semanas no consecutivas en los meses de julio y/o agosto, eligiendo semanas el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Los periodos semanales se iniciarán a las 10'00 h del lunes hasta las 21'00 h del domingo.- La madre dispondrá igualmente de dos semanas de vacaciones de verano en las mismas condiciones. El resto del tiempo, descontadas las dos semanas de cada progenitor en julio y agosto, regirá el régimen ordinario de visitas a favor del padre.- Cuando Benjamín inicie la escolarización las vacaciones escolares de verano se repartirán en quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: -.Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio. Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los años impares, antes del día 15 de septiembre con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Todos los periodos vacacionales (en su caso, fiestas del Pilar y puente de la Constitución), interrumpirán la alternancia de los fines de semana y las visitas intersemanales. Finalizados se reanudará conforme quedó suspendida.- Salvo cuando se realicen en el centro escolare, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de los menores con el progenitor que no los tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc....- 4º/ El Sr. Juan Antonio abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes y con efectos de 1 de febrero de 2016 la cantidad de 400€ (200€ por cada uno), cantidad a abonar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Nicolasa , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- El Sr. Juan Antonio deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, clases particulares de refuerzo, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitores que haya decidido la realización del gasto.- 5º/ Conforme a lo ya acordado en el Auto de orden de protección dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta Ciudad en actuaciones penales DUD nº 153/14 el 13 de mayo de 2014, posteriormente ratificado por el auto de 26 de mayo de 2015, procede ratificar la prohibición de salida del territorio nacional de los menores Baltasar y Benjamín , salvo autorización de ambos progenitores o en su defecto judicial previa, así como la expedición de sus pasaportes.- 6º/ La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de interposición de recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando dentro del término de emplazamiento ambas partes escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte actora-apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 24 de junio de 2016 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, Dª Nicolasa solicita se le otorgue a ella y a los hijos el uso de la vivienda familiar, se le reconozca una asignación compensatoria de 1.000€ al mes, una pensión alimenticia de 1.000€ para cada hijo a cargo del padre, y, finalmente, que las entregas y recogidas de los menores se efectúe en P.E.F.

El demandado solicita se establezca la custodia compartida de los dos hijos, sin fijación de pensión alimenticia, o, en su caso, por importe de 100€ mensuales por hijo.



SEGUNDO.- Resulta incuestionable la denegación de la atribución del uso de la vivienda familiar al pertenecer en propiedad a terceros ajenos a los litigantes, en este caso, abuela paterna, antes de la ruptura familiar.

Con respecto a la asignación compensatoria, es cierto que la actora no trabaja y carece de ingresos, quedando con el cuidado de dos hijos de corta edad (tres y un año), pero también lo es que no constan ingresos acreditados del demandado, por más que se acepte que cuenta con propiedades inmobiliarias en Marruecos, cuya rentabilidad se desconoce. En estas condiciones, no puede reconocerse un desequilibrio económico frente a quien detenta una posición económica similar tras la ruptura, sin posibilidad de afrontar el gasto de una pensión económica. El motivo debe desestimarse.



TERCERO.- En cuanto a la custodia compartida que interesa el padre, la solución atorgada por la Sentencia apelada debe mantenerse en interés de los dos hijos menores. Las conclusiones del informe pericial practicado determinan, como sistema más idóneo el de la custodia individual materna, por la disponibilidad de la madre, y el correcto cuidado que dispensa a los hijos, por el escaso contacto entre el padre y el hijo menor, y la corta edad de los menores, lo que favorecerá su equilibrio y correcto desarrollo, en evitación de los cambios de domicilio y cuidador propios del sistema compartido.



CUARTO.- Los razonamientos precedentes obligan a mantener la pensión alimenticia establecida a cargo del padre, en la cuantía fijada, dados los medios económicos acreditados de cada progenitor.

Finalmente, y sobre el uso de P.E.F. para las entregas y recogidas de los menores, nada se dice en la Sentencia sobre las razones de la supresión de ese servicio implantado en la orden de protección a la víctima.

La madre alega mala relación entre los litigantes y reiterado incumplimiento de las visitas por el padre, interesando un sistema progresivo para favorecer la adaptación de los menores.

El informe pericial practicado pone de relieve una correcta aptitud del padre hacia sus hijos, sin detectar circunstancia anómala alguna que desaconseje un sistema normalizado de visitas.

Debe mantenerse por ello el régimen instaurado, con el uso de P.E.F. para entregas y recogidas, en atención a la especial petición de la progenitora, servicio que podrá suprimirse cuando voluntariamente convengan las partes.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Nicolasa y desestimando el formulado por D. Juan Antonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza, el 3 de febrero de 2016 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer que las entregas y recogidas de los hijos menores, en el desarrollo del régimen de visitas, se realizarán en P.E.F.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.