Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 870/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00077/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 870/10

Asunto: ORDINARIO 148/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.77

En Pontevedra a diez de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 148/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 870/10, en los que aparece como parte recurrente: D. Dionisio , representado por el procurador D. DOLORES ABELLA OTERO y asistido por el Letrado D. MARIA MARGARITA ADRIO TARACIDO, y como parte recurrido: D. Lucía , representado por el Procurador D. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MYRIAM GOMEZ ANDRES, sobre divorcio, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 21 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, en nombre y representación de Doña Lucía , contra Don Dionisio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Otero Abella, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los referidos cónyuges el día 2 de marzo de 1985, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, Y ACUERDO ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS.

Primera.- No ha lugar a la adopción de medidas en relación con la patria potestad, guarda y custodia y régimen de comunicación y visitas de las hijas del matrimonio María Luisa y Aida .

Segunda.- Se distribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar entre ambos cónyuges, adjudicándole a la Sra. Lucía el uso y disfrute de la parte nueva -o de más reciente construcción- de la casa, y al Sr. Dionisio el uso y disfrute de la parte antigua de la casa, hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, y sin perjuicio del resultado de dicha liquidación; y sin perjuicio del resultado de dicha liquidación; y sin perjuicio asimismo del derecho de cada uno de los litigantes de retirar de la parte de la casa cuyo uso no se le adjudica sus efectos y enseres de exclusivo uso personal.

Ambos cónyuges sufragarán por mitad los suministros, tributos y gastos de sostenimiento de la vivienda familiar mientras no se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Tercera.- El Sr. Dionisio y la Sra. Lucía satisfarán cada uno de ellos en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas María Luisa y Aida la suma de 300 euros mensuales para ambas hijas (150 para cada una de ellas), que ingresarán, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta bancaria que señalen de mutuo acuerdo y en su defecto en una cuenta de titularidad conjunta de las hijas alimentistas. Dicha pensión queda establecida mientras se mantenga la necesidad de alimentos de las hijas y hasta tanto que les sea imputable una vez que se hallen en condiciones de independizarse, y se entiende fijada sin perjuicio de las posteriores revisiones o modificaciones que puedan resultar convenientes -tanto en relación con su duración como con su cuantía- y ajustadas a las necesidades de las alimentistas y las posibilidades económicas de sus progenitores-alimentantes en cada momento.

Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las hijas deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad, debiendo existir previo acuerdo de ambos para su realización, y entendiendo por tales, los de matrícula universitaria, adquisición de libros de texto y adquisición del material de estudios universitarios, los extraescolares (entiéndase universitarios), los generados por viales realizados al extranjero por las hijas por razón de estudios, y los médicos, ortopédicos, protésicos, quirúrgicos, farmacéuticos o similares no cubiertos por el sistema público.

Cuarta.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de este juicio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Dionisio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Son objeto de recurso, por parte de la representación inicialmente demandada, los pronunciamientos de la sentencia de divorcio que determinaron la atribución a ambos cónyuges del domicilio familiar y la imposición al esposo del pago de una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a las dos hijas del matrimonio, mayores de edad. El recurso reproduce los pedimentos que contenía la demanda reconvencional que, en estricta aplicación de la ley, fue expulsada del proceso por la juez de primer grado, en la que se solicitaba la atribución al esposo reconviniente del uso y disfrute del domicilio, se ofrecía una pensión de alimentos en favor de las hijas "en especie" y se exigía que la esposa rindiera cuentas de la gestión de un negocio de peluquería que se estima ganancial.

La esposa solicita la íntegra confirmación de la sentencia, insistiendo en la posibilidad física de su división.

El debate se sitúa, en consecuencia, en términos de valoración del material probatorio, función que asume esta Sala con plena jurisdicción. Con carácter previo al análisis de los pronunciamientos de la sentencia que han sido impugnados resultará clarificador partir de la siguiente relación de antecedentes, que conforman una situación de hecho que ha quedado consentida:

a) Doña Lucía y D. Dionisio contrajeron matrimonio el día 2 de marzo de 1985.

b) Del matrimonio nacieron dos hijas, María Luisa , el 22 de noviembre de 1988, y Aida , nacida el 25 de marzo de 1990; en consecuencia, ambas mayores de edad en el momento de ejercitarse la acción de divorcio. Las hijas cursan estudios universitarios en Santiago de Compostela.

c) El que fuera domicilio familiar se ubica en la localidad de Ribadumia, Outeiro, nº 6.

SEGUNDO .- Ambos cónyuges solicitaban para sí la atribución exclusiva del domicilio conyugal. La omisión que denuncia el recurrente resulta infundada. Basta la lectura de la demanda para comprobar que la petición de atribución del uso y disfrute del domicilio se formulaba de forma expresa, y así fue aclarado de forma más que suficiente al inicio de la vista. De otra parte, la matización que introduce el recurrente, relativa a la improcedente petición del "disfrute" carece de relevancia, pues es evidente que el pronunciamiento judicial habrá de ceñirse a los límites con los que se configura tal derecho en el art. 96 del Código Civil , de suerte que los actos de disposición y administración sobre el bien se regirán por las normas generales, sin ninguna especificidad que, si bien se miran las cosas, tampoco se interesaba en el escrito de demanda.

Interesa hacer constar que las hijas residen en Santiago durante el período académico. En su escrito de contestación el demandado solicitaba igualmente la atribución del uso del domicilio, argumentando que se trataba de un bien privativo, que la explotación del terreno que circunda la vivienda constituye el objeto de su actividad profesional, y que en la vivienda habita, por virtud de la atribución testamentaria de un derecho de habitación, una de sus tías.

La sentencia de primera instancia apreció la existencia de dos inmuebles susceptibles de separación o de aprovechamiento independiente, por lo que optó por atribuir "la parte nueva" a la esposa y la más antigua al esposo demandado.

La resolución de la cuestión exige analizar en detalle la situación de hecho, así como la atención a las circunstancias económicas concurrentes, con el fin de identificar, en su caso, el interés más necesitado de protección. El análisis de la prueba lleva a las siguientes consideraciones:

a) la vivienda que constituía el hogar familiar se ubica en una finca perteneciente al cupo hereditario adquirido por el esposo en la herencia de su madre.

b) la finca es objeto de explotación por el esposo, mediante la venta de los frutos obtenidos a la cooperativa Martín Codax, y para la obtención de productos de autoconsumo. Obran en autos diversos documentos atinentes a los rendimientos obtenidos. Durante la fase probatoria, la cooperativa informó sobre las cantidades abonadas en los últimos años por tal concepto. En el año 2009 los ingresos por la venta de uva fueron de 6.218 euros y en 2008 de 5.181 euros.

c) D. Dionisio presta servicios por cuenta ajena, trabajando como camarero en el restaurante Ardora, en Aios, Sanxenxo. El informe del detective privado aportado por la demandante así lo revela, pese a las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación, que hacían ver dicha actividad como meramente esporádica. Se ha aportado certificado de la TGSS en la que consta como fecha de baja en tal actividad la de 12.12.2009. En la declaración de IRPF correspondiente a 2008 declaró ingresos por importe de 44.816 euros.

d) la vivienda, como aprecia la sentencia, está compuesta por dos edificaciones en apariencia adosadas. En los bajos de la construcción más moderna se ubica el negocio que regenta la esposa.

e) el esposo es titular de dos vehículos: un turismo Renault Laguna, con matrícula ....-YWB y de otro con matrícula ....-PZN .

f) la Sra. Lucía regenta un negocio de peluquería, que gira bajo el nombre comercial de Salón de Belleza R.M.P. No constan con precisión los ingresos que produce dicha actividad. La documentación aportada resulta inexpresiva, al optar la demandante por la aportación de un abundante conjunto documental relativo, en esencia, a los gastos, con incorporación de múltiples facturas expresivas de la adquisición de productos destinados a la explotación. En la declaración tributaria de 2009 se hicieron constar ingresos íntegros por importe de 2.510 euros. Como hace notar la sentencia recurrida, la Sra. Lucía declaró en la vista de juicio que percibía ingresos netos mensuales de 1.000 euros aproximadamente. Es titular de un vehículo.

Debe tomarse en consideración que el art. 96 del Código Civil determina la atribución de la vivienda a los hijos, sin especificar si se trata de mayores o menores de edad, de forma que la existencia de hijos mayores, cuando no hayan todavía alcanzado vida independiente continúa siendo el interés de protección preferente. En el presente caso es cierto que las menores no cuentan con independencia económica pero sí viven de forma independiente, habitando otra vivienda durante la mayor parte del año. Tal circunstancia resultará determinante, -como implícitamente se ha admitido por ambas partes-, para la atribución del uso de la vivienda, pues, en las concretas circunstancias concurrentes, no se ven obstáculos para que las hijas puedan seguir ocupando la vivienda en la localidad en la que estudian, de modo que las estancias en el domicilio familiar seguirán siendo esporádicas, concretadas en los periodos vacacionales. Por tal razón no se está en el caso de aplicar el criterio imperativo de protección del interés de los hijos, previsto en el precepto citado.

Dicho esto, debe analizarse si existe o no un interés en los esposos más necesitado de protección, de modo que se justifique la atribución domiciliaria. La sentencia de instancia, desestimando las peticiones de ambos esposos, optó por una atribución compartida, si bien sobre la base de la posibilidad de división física del inmueble. Sin embargo, un pronunciamiento de esta clase debe resultar especialmente justificado, precisamente por su carácter excepcional, pues como afirmamos en nuestra sentencia de 10.12.09 , con cita de la de 20 diciembre 1999 : "... no considera aconsejable, a priori, la solución del uso compartido, y ello por cuanto las relaciones familiares no son en modo alguno propicias para aventurarse a dejar en pie lo que es el foco de tensiones y rechazos. La solución propuesta comporta un ámbito de convivencia tan próxima y continuada que en principio debe tomarse como absolutamente inadecuada a la construcción del que va a ser el nuevo "status" familiar, y que ello pueda hacerse en el mejor clima, o cuando menos conjurando los riesgos que puedan dar ocasión a perpetuar el conflicto familiar que la separación está, precisamente, llamada a solventar".

El inmueble está formado por dos edificaciones que datan de diversos momentos temporales. Las fotografías aportadas así lo reflejan, sin que, en cambio, existan planos sobre su configuración, desconociéndose, en consecuencia, las dependencias existentes en una u otra zona, así como la posibilidad misma de aprovechamiento independiente.

Es hecho consentido, como ha quedado dicho, que en la vivienda habita, por virtud de un derecho de habitación, una tía del demandado, de 96 años de edad. También resulta relevante el hecho de que la esposa tenga el negocio en uno de los bajos, - aquí la posibilidad de aprovechamiento exclusivo e independiente no se ha discutido-, y que el esposo tenga en la finca anexa la explotación agrícola.

Ninguno de los litigantes cuenta con otra vivienda disponible.

La circunstancia de que la vivienda pertenezca al esposo como bien privativo resulta en este lugar irrelevante. Las cuestiones atinentes a la naturaleza jurídica de los bienes habrán de ser resueltas en el procedimiento correspondiente. Las cuestiones relativas a la liquidación de la sociedad de gananciales encontrarán su cauce en el correspondiente procedimiento judicial que se tramite, en defecto de acuerdo entre los ex-cónyuges, de conformidad con lo establecido en los arts. 806 y ss. de la ley procesal. En este sentido, la mención de la sentencia relativa a que los esposos son titulares al cincuenta por ciento de la vivienda, debe entenderse en sus justos términos, sin que prejuzgue la calificación definitiva que pudiera alcanzarse por el cauce procesal oportuno. Otro tanto sucede con las consideraciones del recurso sobre las supuestas obras de ampliación. Cuestiones, se insiste, irrelevantes para juzgar sobre la atribución del uso del que fuera hogar familiar.

El recurrente alega que la edificación no es susceptible de separación en dos viviendas independientes y que lo edificación originaria carece de cuarto de baño y se encuentra en peores condiciones de habitabilidad, al no contar con calefacción, de suerte que la tía que habita en el domicilio utiliza indistintamente las dependencias de una y otra parte de la edificación.

Esta circunstancia resulta determinante para juzgar sobre la pretensión de atribución del domicilio. La prueba no permite identificar en los esposos ningún interés relevante en términos económicos, en la medida en que los ingresos de cada uno de ellos corren parejos. Sucede que un pronunciamiento como el alcanzado en la sentencia exigiría de la cumplida prueba sobre la posibilidad misma de aprovechamiento independiente de las dos partes de la edificación. Esa prueba no existe en el proceso. El hecho de que ninguna de las partes lo solicitara revela la dificultad de la cuestión. Por ello, la excepcionalidad de semejante decisión, -sólo posible en situaciones excepcionales, con el presupuesto inicial de que la finca sea susceptible de división en dos partes con parejas condiciones de habitabilidad-, no encuentra en el proceso fundamento suficiente, existiendo, por contra, la convicción de que será fuente de nuevas tensiones y enfrentamientos.

Así las cosas, en trance de decidir sobre la atribución domiciliaria, y resultando igualmente desaconsejable optar por una asignación temporal, la Sala opta por la estimación del recurso y la atribución al esposo, con la misma limitación temporal prevista en la sentencia. La presencia de un derecho de un tercero actúa con hecho relevante. La anciana tía que habita en el domicilio no puede ser relegada por virtud de la disolución del matrimonio a habitar en una zona de la casa que no cuenta, aprovechamiento independiente -se insiste, no consta tal circunstancia las partes discreparon abiertamente sobre la distribución de las dependencias de la vivienda; las declaraciones de los testigos resultaron insuficientes a estos fines-, con las necesarias condiciones de habitabilidad independiente. La facilidad de acreditación de tales hechos (la prueba pericial aparecía como especialmente idónea) hace que la parte que lo alegaba soporte las consecuencias de la falta de prueba. Tampoco se alcanzan razones para que quien ostenta un derecho de habitación en la vivienda sea expulsada del domicilio sin que exista ningún interés relevante en los esposos. El hecho de que la peluquería que regenta la demandante se encuentre en los bajos de la casa no supone obstáculo alguno.

TERCERO .- En punto a la pensión alimenticia, la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia de primer grado se impone desde la consideración adicional de que la esposa, por virtud de cuanto acaba de exponerse, se verá obligada a costear la exigencia de disposición de una nueva vivienda. Por tal razón, un pronunciamiento que, en la situación de la que partía la sentencia, resultaba discutible en atención a las condiciones económicas de los esposos, resulta ahora imperativo. Para su confirmación basta la remisión a los detallados argumentos de la resolución recurrida, con el añadido de la constatación por la Sala de un intento de parte de ambos litigantes por ocultar su exacta condición, habiendo aportado al proceso una abundante documental en buena medida confusa e irrelevante, tanto más cuanto que la propia actividad económica de los esposos configura un entorno opaco que obliga a operar con base en criterios presuntivos. El hecho mismo de la titularidad de los vehículos resulta claramente indicativo de que las cosas no son como los litigantes sostienen. La pretensión de atribución de la pensión de alimentos en especie resulta extravagante y no ajustada a las circunstancias concurrentes.

Se impone, por último, la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de rendición de cuentas. Como sostiene la resolución recurrida, el fundamento de la pretensión debe verse en el artículo 103 del Código Civil, cuando establece en su núm. 4 que admitida la demanda, el Juez a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes, que previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bines comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Producida la disolución de la sociedad ganancial con el consentimiento del pronunciamiento firme de divorcio (art. 95.1 ), y en tanto se proceda a su liquidación, lo existente es una comunidad post-ganancial o post-matrimonial, integrada por todos los bienes que pertenecieron en común a los esposos. A partir de este momento, la gestión y disposición de bienes comunes ha de ser conjunta, -resultando aplicables las normas sobre la comunidad de bienes-, y sólo cuando se ponga fin a las operaciones liquidatorias la cuota que cada cónyuge ostenta sobre el todo se transformará en titularidad sobre bienes concretos, según de sobra es sabido. Pero se desconoce en el presente proceso la concreta naturaleza del bien que ocupa, por lo que no puede alcanzare el pronunciamiento pretendido, que, aunque alcanzable en procesos de divorcio, si bien se miran las cosas, carente de un contenido sustantivo propio, encuentra su específico ámbito de aplicación como medida cautelar de una pretensión de división del caudal. De otra parte, como observa la sentencia recurrida, faltan también los presupuestos formales de aplicación de la norma, pues no se cuenta con inventario de clase alguna.

CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso, no se efectúa pronunciamiento en costas (arts. 394 y 398 de la ley procesal).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Dionisio contra la sentencia dictada el día 21 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cambados , en el particular relativo a la atribución al esposo del que fuera domicilio familiar, sito en Ribadumia, Outeiro, nº 6, confirmándose el resto de pronunciamientos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.