Sentencia Civil Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 440/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00077/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00077/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 PALMA DE MALLORCA

Autos nº: 289/2012

Rollo nº: 440/2013

SENTENCIA NUM. 77/2014

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio sobre solicitud de cambio de tutela, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Palma, bajo el nº 289/2012, Rollo de Sala nº 440/2013, entre partes, de una como solicitante-apelante D. Alejandro , en nombre y representación de la incapaz Dª. Josefa , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Eulalia Arbona Niell, y de otra, como demandada-apelada Dª. Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Vicens Pujol, asistidas de sus respectivos letrados D. Miguel Ángel García Martín y D. Pablo Vicens Vítores. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2012 , cuyo fallo dice: ' NOMBRAR TUTORES DE LA INCAPAZ. Dª Josefa , A SU ESPOSO, D. Alejandro , por lo que respecta a la tutela de su persona, y a su MADRE. Dª Milagros , por lo que respecta a sus bienes , actuando cada uno en el ámbito de su competencia y tomado conjuntamente las decisiones que conciernan a ambos ámbitos, sin prestación de fianza y sin retribución, debiendo ambos tutores aceptar el cargo y tomar posesión del mismo ante este juzgado en el día que a tal efecto se fije; y en el término de 60 días, contados desde la toma de posesión, presentar la tutora de los bienes inventario de los mismos, rindiendo cuenta anual en la forma mencionada en el fundamento de derecho quinto, a fin de, con intervención también del Ministerio Fiscal, aprobar dichas cuentas al juzgado.- No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte solicitante y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, se adhirió al recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alejandro , interesando el dictado de nueva sentencia por la que se nombrara a éste como tutor único de la discapaz Dª. Josefa .

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Los hechos sobre los que se plantea la presente controversia ya vienen expuestos en la sentencia de instancia, aunque, sucintamente, conviene reiterar los siguientes:

1º.- Por sentencia de 19 de julio de 1992 (folios 24 y ss.), se declaró, a todos los efectos procedentes en derecho, que Dª. Josefa era totalmente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes, rehabilitándose la patria potestad en las personas de sus padres, en función de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Civil .

2º.- Desde dicha fecha Dª. Milagros , madre de la incapaz, vino ejerciendo las funciones propias de la patria potestad conjuntamente con su esposo y padre de la incapaz, hasta el fallecimiento hace unos años, de éste, quedando residenciadas dichas facultades desde este momento exclusivamente en ella.

3º.- Dª. Josefa contrajo matrimonio con D. Alejandro el día 13 de enero de 2012.

4º.- En fecha 3 de abril de 2012, D. Alejandro , actuando en nombre y representación de la incapaz Dª. Josefa , formuló la presente demanda en solicitud de ser nombrado nuevo tutor de ésta.

5º.- Tramitado el procedimiento por los cauces del juicio verbal, garante de los intereses de los litigantes sin causar indefensión (lo que no es motivo de controversia en esta alzada), con audiencia del Ministerio Fiscal, se pronunció sentencia en la instancia por la que, a solicitud de Dª. Milagros , se decidió, cual se adelantaba, nombrar tutor de la persona de la incapaz al Sr. Alejandro y tutora de sus bienes a Dª. Milagros , actuando cada uno en el ámbito de su competencia y tomando conjuntamente las decisiones que conciernan a ambos ámbitos.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 171 del Código Civil que: 'La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título'.

La patria potestad sobre Dª. Josefa fue rehabilitada por la sentencia de 19 de julio de 1992 a favor de sus padres y queda claro que sus funciones y facultades están actualmente extinguidas, pues así se dispone en el mencionado artículo 171 4º, al señalar que la patria potestad, ya prorrogada o rehabilitada, terminará 'por haber contraído matrimonio el incapacitado', indicándose en el inciso final de la norma que 'si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o la curatela, según proceda'.

TERCERO.- De lo anteriormente expuesto se deduce, tanto en cuanto a los hechos relatados, como, también, en el aspecto jurídico, que desde que Dª. Josefa contrajo matrimonio el 30 de enero de 2012 con D. Alejandro la patria potestad rehabilitada o prorrogada quedó sin contenido y finalizada, resultando procedente la constitución de tutela a favor de la incapacitada.

Dispone el artículo 234 del Código Civil que para el nombramiento de tutor se preferirá: 1ºAl designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.- 2ºAl cónyuge que conviva con el tutelado.- 3.ºA los padres.- 4.ºA la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5.ºAl descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.- Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Asimismo se señala en el artículo 236 del mismo Cuerpo Legal que 'La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo: 1.ºCuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente'.

De dicha normativa se desprende que en el orden de la delación de la tutela es preferido el cónyuge que conviva con el tutelado frente a los padres y que la alteración de la prelación sólo puede acordarse 'excepcionalmente' por decisión judicial motivada si el beneficio del incapacitado así lo exigiere. Al propio tiempo, la norma general es la de que la tutela se ejerza por un solo tutor y que únicamente por concurrir 'circunstancias especiales' puede desdoblarse el cargo de tutor de la persona y el de los bienes.

CUARTO.- Llegados a este punto, el tribunal no comparte la decisión de instancia, no porque no se encuentre suficientemente motivada o porque infrinja derechos fundamentales a la igualdad o a la no discriminación, que se consideran preservados en la resolución combatida, sino porque de las pruebas practicadas, revisadas en esta instancia, no se concluye ni la excepcionalidad exigida en la norma, ni la concurrencia de circunstancias especiales que impongan apartarse de la 'normalidad' legal, con el plus de actividad probatoria y contundencia demostrativa que en tales casos se exige por la jurisprudencia. La conclusión que se alcanza es, asimismo, coincidente con la expresada por el Ministerio Fiscal a lo largo del procedimiento y, también en esta alzada, al adherirse al recurso de apelación que se acoge, siendo así que entre sus funciones institucionales y públicas se encuentran las de velar por los intereses de los incapaces.

Por todas las anteriores consideraciones procederá estimar el recurso de apelación deducido frente a la sentencia de instancia, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución, cuyos intereses participan de la naturaleza de orden público y no exclusivamente privados, no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. María Eulalia Arbona Niell, en nombre y representación de D. Alejandro , en nombre y representación de la incapaz Dª. Josefa contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Palma, en los autos Juicio sobre solicitud de cambio de tutela de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen el sentido de atribuir al recurrente la tutela plena sobre la persona y bienes de su esposa, la Sra. Josefa , con todas las consecuencias legales que ello comporta.

2) Noha lugar a especial pronunciamiento de condena acerca de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca