Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 748/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0106809

Recurso de Apelación 748/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 804/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Pedro Antonio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 77/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 804/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Pedro Antonio apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile en nombre y representación de D. Pedro Antonio frente a BANKIA, S.A., debo:

1º.- Declarar la nulidad de la orden de suscripción de 25 títulos de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 número de orden NUM000 y la orden de compra de 20 títulos de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 con número de orden NUM001 . Condenando a la parte demandada a la restitución de rt.000.- euros a la parte actora, más los intereses legales de tal suma desde que se firmaron las respectivas órdenes de suscripción hasta la restitución de indicado importe, y los del art. 576 LEC a partir de la sentencia, descontando los intereses brutos percibidos por la parte actora quien deberá también restituir a la demandada los títulos;

2º.- Imponer las costas del juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fechas 5 de mayo de 2010 y 28 de abril de 2011 respectivamente, D. Pedro Antonio suscribió obligaciones subordinadas con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importes de 25.000 € y 20.000 €

Las referidas obligaciones fueron ofrecidas al actor sin proporcionarle una información completa y adecuada, no llevando a cabo el test de idoneidad.

La pérdida de valor de los títulos indicados desde su emisión ha supuesto para el actor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de las dos órdenes de compra, suscritas por el actor, y subsidiariamente se declare la resolución de dichas órdenes, con la restitución de las cantidades percibidas por cada una de las partes. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La parte apelante puntualiza que 'no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada, ya que la adquisición de los títulos por la parte actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero', añadiendo que la demandada comercializó los títulos, pero 'es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora'.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En este caso, la testigo Doña Lorena , empleada de Bankia, que comercializó el producto que nos ocupa, manifestó que le habló a D. Pedro Antonio de las obligaciones subordinadas, siendo la práctica normal ponerse en contacto con los clientes para ofrecerles las distintas inversiones disponibles. La testigo añade que informó al cliente de las características de las subordinadas, así como que su compra y venta se realizaba en el mercado secundario, indicándole que la garantía de la inversión era la solvencia de Caja Madrid; si bien, nadie imaginaba, en aquel momento, que se podía perder todo o gran parte del capital invertido. Dichas manifestaciones evidencian la existencia de asesoramiento financiero; procediendo la confirmación de la sentencia apelada en este extremo.

TERCERO.-La entidad demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de D. Pedro Antonio , el cual es ciego, presentando un grado de minusvalía del 92% (documento nº 3 adjunto a la demanda, folio 93); además carece tratándose de conocimientos financieros necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 4 aportado con la demanda, folio 99), según el cual el actor conocería el funcionamiento general de los mercados financieros, así como de los aspectos necesarios de los activos de renta fija, habiendo realizado inversiones previas en emisiones de renta fija. No se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que el actor carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció un producto inadecuado para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable; sin olvidar que D. Pedro Antonio no pudo leer las condiciones de contratación ni los folletos informativos del producto, al ser invidente, no habiendo quedado acreditado que hubieran sido leídos por persona de confianza del actor; correspondiendo a la demandada la carga probatoria referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo sido obviada dicha exigencia probatoria.

La testigo Doña Lorena , anteriormente referida, manifestó que no habló al actor de la situación que atravesaba Caja Madrid, porque en aquel momento nadie pensaba que se podía perder todo el dinero invertido, indicando al cliente que 'la única garantía de su inversión era la solvencia de Caja Madrid' indicó a la cliente que 'era un dinero seguro porque detrás estaba Caja Madrid' porque él entendía que se trataba de un producto seguro, no comunicando que había bajado la calificación del producto.

Atendiendo a esta prueba testifical y a las pruebas documentales a las que nos hemos venido refiriendo, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que el actor adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable de D. Pedro Antonio , que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la empleada de la demandada. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 804/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0748-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 748/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe