Sentencia CIVIL Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1110/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 77/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
Modificación de Medidas nº 242/15
Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000
Rollo nº 1110/17
En Córdoba a veintinueve de enero de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DOÑA Trinidad representada por el
procurador Sr. Lindo Méndez y asistido del letrado Sr. Pérez García contra DON Justo , representado por el
procurador Sr. Regalón Montoro y asistido del letrado Sr. García Solís y con la intervención del MINISTERIO
FISCAL, siendo en esta alzada apelante la citada demandante. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero
García.

Antecedentes

PRIMERO : Se dictó sentencia con fecha 2/3/16 cuyo fallo textualmente dice: ' Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Francisco Lindo Méndez en nombre y representación de Dña. Trinidad contra D. Justo , manteniendo la sentencia de medidas definitivas 346/12 dictada por este juzgado en sus propios términos. Se imponen las costas a la demandante'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, efectuándose los oportunos traslados con el resultado que obra en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación y votación el día 25/1/18.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- El procurador Sr. Lindo Méndez en representación de Dª. Trinidad formuló demanda de modificación de las medidas adoptadas en el previo procedimiento de guarda y custodia no matrimonial, interesando que el régimen de visitas de las vacaciones de verano previsto en dicha resolución por el cual se dividirían las vacaciones en dos periodos, uno que transcurre desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y otro desde el 1 de agosto hasta las 17.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, de modo y manera que los años pares el padre tendrá consigo al menor en el primer periodo, los impares en el segundo y así alternativamente, se establezca una nueva división en dos periodos , desde las 10.00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 17.00 horas del día 15 de julio y primera quincena del mes de agosto desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 17.00 horas del 15 de agosto y un segundo periodo correspondiente a las segunda quincena del mes de julio desde las 17.00 horas del 15 de julio hasta las 10.00 horas del 1 de agosto y la segunda quincena de agosto desde las 17.00 horas del 15 de agosto hasta las 17.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo la elección del primer periodo los años pares a la madre y los años impares al padre.

En la sentencia se desestimó la demanda atendiendo a que el nacimiento de la segunda hija era un hecho previsible ya que cuando se celebró la vista del procedimiento de guarda y custodia no matrimonial la Sra. Trinidad se encontraba embarazada de 7 meses y que además, el posterior cambio de domicilio de la demandante ha dificultado el régimen de visitas intersemanal.

Frente a la sentencia de primera instancia, el procurador Sr. Lindo Méndez en representación de Dª.

Trinidad formuló recurso de apelación.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento, fruto de la relación entre Dª. Trinidad y D. Justo nació el NUM000 de 2008 su hija Genoveva .

Mediante sentencia de 25 de marzo de 2013 recaída en el procedimiento de guarda y custodia no matrimonial de mutuo acuerdo se aprobó el convenio regulador en el que se atribuía la guardia y custodia a la madre con un régimen de visitas para las vacaciones de verano (que es la cuestión controvertida) por el que se dividirían las vacaciones en dos periodos, uno que transcurre desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y otro desde el 1 de agosto hasta las 17.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, de modo y manera que los años pares el padre tendrá consigo al menor en el primer periodo, los impares en el segundo y así alternativamente.

Dª. Trinidad formuló demanda de modificación de medidas en la que invocaba que posteriormente, fruto de otra relación, ha tenido una nueva hija Socorro (nacida el NUM001 de 2013) y considera que en beneficio de las menores y al objeto que las hermanas no se encuentren separadas una periodo de tiempo tan prologado (más de un mes durante el verano) se procediera a modificar el régimen de visitas en dicho periodo vacacional y en su lugar se establezca el siguiente régimen en el que se efectúa una nueva división en dos periodos: desde las 10.00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 17.00 horas del día 15 de julio y primera quincena del mes de agosto desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 17.00 horas del 15 de agosto y un segundo periodo correspondiente a las segunda quincena del mes de julio desde las 17.00 horas del 15 de julio hasta las 10.00 horas del 1 de agosto y la segunda quincena de agosto desde las 17.00 horas del 15 de agosto hasta las 17.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, correspondiente la elección del primer periodo los años pares a la madre y los años impares al padre.

En la sentencia de instancia no se apreció la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias por lo que se desestimó la demanda, criterio que ya debemos anticipar que debe ser confirmado.



TERCERO .- Ya hemos indicado en resoluciones anteriores como la sentencia de 27 de noviembre de 2015 (rollo 911/15 ), siguiendo el criterio apuntado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de junio de 2015 , la exigencia de una especial acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias cuando se trate de modificar una resolución adoptada en un procedimiento de mutuo acuerdo .

En el caso que nos ocupa, tenemos que la vista del procedimiento de guarda y custodia no matrimonial tuvo lugar el 20 de marzo de 2013 y la nueva hija, Socorro nació el NUM001 de 2013, por lo que cuando se firmó el convenio regulador el 20 de marzo de 2013, la apelante se encontraba embarazada de siete meses (s.e.u.o.). Por lo tanto, el nacimiento de una nueva hija era una circunstancia previsible, siendo ello (y los consiguientes vínculos fraternales) el fundamento de la pretensión modificativa. A ello, hay que añadir que el principio general de 'no separación de los hermanos' consagrados en el artículo 92,5 del Código Civil se refiere al contexto de los hijos comunes y por ello no resulta aplicable al caso que nos ocupa. Así ha tenido ocasión de pronunciarse las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de marzo de 2001 y de 23 de abril de 2008 .

Por tanto y al no resultar acreditada la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas, dada la especial naturaleza de la materia controvertida, no procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Lindo Méndez en nombre y representación de Dª. Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha de 2 de marzo de 2016 en el proceso de modificación de medidas 242/15, debemos confirma la misma. Todo ello sin imposición a la parte apelante de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.