Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 523/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00077/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15053 41 1 2018 0000106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000101 /2018
Recurrente: Pilar , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CRISTINA PEDROSA CANDAMO
Abogado: RAMON SIABA VARA
Recurrido: Gumersindo
Procurador: BELEN BORRERO CASTRO
Abogado: SANTIAGO FERNANDEZ DE LARRINOA TOJO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 21 de febrero de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 523-2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de

DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas núm. 101/2018, siendo parte como apelante,
la demandada, DOÑA Pilar , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
URBANIZACIÓN000 NUM001 , DIRECCION001 , representada por la procuradora doña Cristina Pedrosa
Candamo, bajo la dirección del abogado don Ramón Siaba Vara; y siendo parte apelado, el demandante, DON
Gumersindo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en CALLE000 , núm.
NUM003 - NUM004 , DIRECCION002 , representado por la procuradora doña Belén Borrero Castro, bajo la
dirección del abogado don Javier Fernández de Larrinoa tojo; con la preceptiva intervención del MINISTERIO
FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre modificación de medidas.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por DON Gumersindo , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA.

BELEN BORRERO CASTRO, y acuerdo modificar la sentencia firme de divorcio de fecha 22 de marzo de 2011, así como la fecha de 14 de diciembre de 2012 de modificación de medidas en el sentido de efectuar en el derecho de visita establecido respecto al hijo Benito las siguientes Variaciones: 1°) Modificar el lunes que inmediatamente seguía al fin de semana en que el menor Benito había estado con su padre y hermano, por otro día de esa misma semana, que coincidirá con el jueves, iniciando la visita a las 16.00 horas y concluyéndose a las 20.30 horas.

2°) En la semana en que el menor Benito no había estado el fin de semana con su padre y hermano, ampliar las visitas del lunes a otros día más que será el jueves, siendo el horario de la visita en estos dos días desde las 16 horas hasta las 20.30 horas.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Pilar , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Pedrosa Candamo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Pedrosa Candamo, en nombre y representación de doña Pilar en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Borrero Castro, en nombre y representación de don Gumersindo , en calidad de apelada; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 6 de febrero de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye estimando la demanda acordando la modificación de medidas solicita y establecida en sentencia de divorcio de fecha 22-marzo-2011 y la de 14- diciembre-2012, consistiendo dichas vacaciones en: 1°) Modificar el lunes que inmediatamente seguía al fin de semana en que el menor Benito había estado con su padre y hermano, por otro día de esa misma semana, que coincidirá con el jueves, iniciando la visita a las 16.00 horas y concluyéndose a las 20.30 horas.

2°) En la semana en que el menor Benito no había estado el fin de semana con su padre y hermano, ampliar las visitas del lunes a otros día más que será el jueves, siendo el horario de la visita en estos dos días desde las 16 horas hasta las 20.30 horas.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Alzándose contra la citada resolución el demandado por entender que la misma ha incurrido en error de hecho y de derecho, solicitando la revocación de la sentencia para desestimar la demanda con imposición de costas a la actora.

Segundo.- El art. 90, inciso antepenúltimo del Código Civil, permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador; esta facultad, tiene como finalidad de que las pretensiones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el Convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad, pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar una modificación de las medidas anteriormente adoptadas sino que dicha variación debe ser 'sustancial' lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevantes, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia.

Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de tenerse presente que: la alteración de las circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: 'Tal como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa y relativa importancia; permanentes o duraderas y coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituir con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada.

Tercero.- En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en eta situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE EDL 1978/3879), del 'favor fulii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionado, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en Los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil EDL 1889/1, que debe presidir la aplicación de la ley a tales conflictos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último EDL 1889/1) y mucho más en casa de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del 'favor filli' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del Cc EDL 1889/1. Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, Cc.).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, ha de tenerse en cuenta, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial, capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia 1ada a transcendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE. 97813879), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Cuarto.- Teniendo en cuenta por lo tanto lo expuesto y atendiendo al resultado de las pruebas practicadas ha de convenirse con la juez 'a quo' que la modificación de medidas solicitada ha estado justificada, cambiando las visitas del menor con el padre del lunes seguido del fin de semana que le correspondía estar con su padre al jueves y la semana que no le coincida estar con su padre ampliar las visitas, el lunes y jueves, comprendiendo éstas desde las 16,00 h hasta las 20,00 horas.

Ello por las razones siguientes: a) es conveniente que el menor esté más tiempo en contacto con su hermano cuya guarda y custodia le ha sido encomendada al padre, durante el cual estará al mismo tiempo en compañía de su padre, lo que lejos de perjudicarle le supone un beneficio para el menor; b) con este establecimiento de las visitas en la forma señalada, se está cumpliendo el deseo del menor, el cual al practicar la exploración manifestó tener un vínculo especial con su padre y con su hermano. Sin que esta modificación suponga un perjuicio para el menor, sino todo lo contrario es beneficiosa para el mismo, y por lo tanto queda descartado que ello se hubiese solicitado por su padre por ser para él más conveniente, sino que el motivo de solicitarla obedece únicamente a proporcionarle al menor unos beneficios como es el mantener mayor contacto con su padre y hermano.

El recurso en consecuencia ha de ser desestimado.

Quinto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición del pago de costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17-octubre-2018 por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de DIRECCION000 , resolviendo el proceso de modificación de medidas nº 101/18, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.