Sentencia Civil Nº 772/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 128/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-08/602457

A.divor.conte.L2 128/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Divor.contenc.L2 495/08

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Recurrente: Epifanio y Antonia

Procurador/a: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y OSCAR HERNANDEZ CASADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL . .

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 772/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a ocho de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de DIVOR.CONTENC.L2 495/08 procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GERNIKA y seguido entre partes: como apelantes Epifanio representado por la Procuradora Sra. Malpartida Larrínaga y dirigido por la Letrada Sra. Muguerza Ormaechea y Antonia representada por el Procurador Sr. Hernández Casado y dirigida por el Letrado Sr. Usunaga Beltrán de Guevara.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 30 de Junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Torre, en nombre y representación de D/ÑA. Antonia contra D/ÑA. Epifanio , debo DECRETAR Y DECRETO :

La disolución por divorcio del matrimonio constituido por de D/ÑA. Antonia y D. Epifanio , que tuvo lugar el 21 de mayo de 1994 en Bilbao con todos los efectos legales, y en particular se elevan a definitivas la medidas contenidas en el Auto de echa 20 de febrero de 2009 con las siguientes variaciones:

1.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas con las menores consistente en :

- Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio o actividades extraescolares hasta las 19,30 horas del domingo. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquel progenitor con el que los hijos menores se encuentren en régimen de visitas y los días festivos independientes corresponderán al progenitor con el que no vayan a pasar el in de semana siguiente .

-Las vacaciones escolares de Navidad, los menores permanecerán en compañía del progenitor no custodio los días 25 de diciembre y 1 de enero, recogiéndolos a las 11,00 horas y reintegrándoles el mismo día a las 20,00 horas; Semana Santa, los menores permanecerán en compañía del progenitor no custodio desde el jueves hasta el lunes de Semana Santa, recogiéndolos a las 11,00 horas reintegrándoles a las 20,00 horas; y Verano el progenitor no custodio podrá tener a los menores en su una quincena del mes de agosto , recogiéndolos a las 11,00 horas y reintegrándolos a las 20 horas , siendo alternativos los períodos comenzando la elección el padre el presente año .

2.- D. Epifanio abonará a Dª Antonia , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales, que deberá abonarla por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorro que fije la actora, cuyo importe se actualice anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C con las actualizaciones y garantías que procedan en ley, limitada temporalmente hasta el momento en que se liquide la sociedad de gananciales y en todo caso al plazo máximo de dos años a partir de la fecha de la presente resolución

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 128/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio formado por los litigantes Dña. Antonia y D. Epifanio , adopta como medidas del art. 91 del Código Civil , la atribución de la guarda y custodia de los hijos David, Guillermo, Katia e Irene, nacidos el 4 de noviembre de 1.996, el 21 de julio de 1.998, el 10 de julio de 2.002 y el 30 de diciembre de 2.005, respectivamente, a la madre, con la atribución del domicilio familiar y el establecimiento de un régimen de visitas paterno-filial (fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19,30 horas el domingo; los días 25 de diciembre y 1 de enero en Navidad y desde el jueves hasta el lunes en Semana Santa, así como una quincena del mes de agosto), fijando una pensión alimenticia para los hijos de 3.100 euros (775 euros por cada hijo) más la mitad de los gastos extraordinarios, así como una pensión compensatoria a favor de la Sra. Antonia por la cantidad mensual de 500 euros hasta la liquidación de la sociedad matrimonial y en todo caso hasta el plazo máximo de dos años.

Salvo lo peticionado por la madre sobre la ampliación del régimen de visitas, están disconformes ambas partes con los pronunciamientos de índole patrimonial. La actora Dña. Antonia ha interpuesto recurso de apelación interesando que se amplie el régimen de visitas a favor del padre en los fines de semana y las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y mostrando su oposición al quantun concedido para la pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos menores de edad, y a la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria a ella otorgada. Mientras que el demandado D. Epifanio ha recurrido la sentencia de instancia discrepando de la cuantía de la pensión alimenticia, en cuyos términos, sucintamente, ha quedado planteada la presente alzada.

A) RÉGIMEN DE VISITAS Y DE COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL:

SEGUNDO.- Recurre en apelación esta medida definitiva regulada en el art. 94 del Código Civil la demandante Sra. Antonia , solicitando, en base al principio del favor filii y a la invocación de una adecuada formación integral de los menores, que se amplie el régimen de visitas a favor del padre fijado en la sentencia de instancia, en cuanto a los fines de semana, que lo sean desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, y a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que interesa sean disfrutadas por iguales periodos por ambos progenitores, con la puntualización de que el ejercicio del régimen de visitas se ejercerá respecto a los cuatros hijos del matrimonio y con observancia de sus actividades extraescolares.

Pretensión revocatoria a la que se opone el Sr. Epifanio en base a que deben respetarse los acuerdos adoptados por los progenitores y a que constituye una cuestión nueva que va en contra del principio "pendente apellatione nil innovato", y, en cuanto al fondo, que la entrega por el padre de los cuatro niños el lunes por la mañana a sus respectivos colegios de Munabe y Ayalde desde Bilbao les resulta más incómodo que si se realiza desde el domicilio familiar, que se encuentra muy próximo a los mismos, siendo además que el hijo David coge el autobús en la Bilbaína (Laukariz) al entrar al colegio antes que sus hermanos, y con respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se excusa en que trabaja como autónomo todo el año, a excepción del mes de agosto, a pesar de expresar sus deseos de pasar más tiempo con sus hijos, que alega le es imposible porque tiene que trabajar para atender a las obligaciones económicas contraídas (lo que aparentemente pudiera resultar contradictorio con su pretensión de aminoración de la cuantía de la pensión de alimentos de sus hijos por menor actividad laboral a consecuencia de la crisis económica).

Con carácter previo, y respecto a la oposición vertida por el Sr. Epifanio sobre el planteamiento de acuerdos alcanzados por los conyuges del art. 774 de la LECn y de "cuestion nueva", rechazar las mismas por cuanto nos encontramos ante materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados derechos de menores, de donde no quedamos vinculados por las peticiones de las partes, siendo de aplicación lo establecido en el art. 752 de la LECn .

Atendiendo a las circunstancias expuestas, y al principio del favor filii de los menores, se estima este motivo del recurso de apelación promovido por la madre, que debería conllevar siquiera un cierto apoyo e implicación del padre en la educación y formación integral de sus hijos, sin que la prolongación del régimen de visitas de los fines de semana y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semanta Santa repercutan en su alegada dedicación exclusiva a su actividad profesional. No es excusa el hecho de que el Sr. Epifanio resida en el término municipal de Bilbao, que está algo más distante respecto del domicilio familiar de los colegios Munabe y Ayalde, puesto que el padre Sr. Epifanio está plenamente capacitado para organizarse a los efectos de que los menores vayan al colegio el lunes por la mañana, bien llevándoles de forma individualizada a sus respectivos colegios, o bien insertándolos en alguna de las rutas escolares de los autobuses que a los citados colegios salen del término municipal de Bilbao, por ejemplo.

El régimen de visitas paterno filiar se considera, a pesar de esta modificación, restrictivo respecto de los que vienen siendo habituales en este foro, aún teniendo en cuenta la ardua actividad profesional que se dice desempeñada por el Sr. Epifanio , porque el establecimiento de un amplio régimen de visitas y comunicación paternofilial, en situaciones de capacidad y aptitud del padre, redunda en beneficio de los menores, y también implica un cierto descanso para la progenitora custodia que habitualmente realiza y se hace responsable de la tareas de cuidado y atención de los menores. Debemos seguir la recomendación contenida en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , en donde se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que derivan de la ruptura matrimonial, y no olvidándonos que se trata de una materia de orden público, no sujeta al principio dispositivo ni rogatorio, como se alega por la parte demandada.

B) PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD:

TERCERO.- La sentencia recurrida se limita a manifestar que ratifica lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales de 20 de febrero de 2.009, que establece la cantidad de 3.100 euros como pensión de alimentos de los cuatro hijos menores de edad (775 euros por cada hijo), en función de la situación económica y laboral de los litigantes y de las necesidades de los menores, atendiendo a que el Sr. Epifanio , según la declaración fiscal del IRPF de 2.007, obtuvo unos ingresos netos mínimos y declarados de 89.034 euros anuales (7.419,50 euros mensuales) y a que estamos en presencia de una familia acomodada en que los menores residen en la Urbanización la Bilbaína de Laukariz, son socios del Club de Campo de Laukariz, van a los colegios privados de Munabe y Ayalde y realizan actividades extraescolares según su nivel socioeconómico.

Como hemos dicho, la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad es recurrida por ambos cónyuges:

- Por la Sra. Antonia se solicita que la cuantía de la cantidad a abonar por este concepto a cargo del padre sea la de 4.520 euros mensuales, es decir, 1.130 euros por cada uno de los cuatro hijos, atendiendo al principio de proporcionalidad entre la capacidad económica del alimentante y las necesidades de los alimentistas, al considerar que la fijada es insuficiente para subvenir a las necesidades de los menores. Alega que el padre Sr. Epifanio es un doctor en derecho, abogado y asesor fiscal, auditor jurado de cuentas y propietario de una asesoría, y que viene a tener unos ingresos mensuales que superan los 12.000 euros, que lo argumenta en la realización de un cuadro explicativo de las declaraciones de las rentas del matrimonio entre los años 2000 a 2007, -con un incremento medio ponderado anual de 10.28%- y en las manifestaciones de la participación del Sr. Epifanio en varias sociedades mercantiles como Auditec SL así como en diversos negocios, inversiones, valores y bonos que no están expresamente recogidos en las declaraciones de la renta, asi como en un listado de gastos de los menores de unos 5.198,96 euros mensuales.

- Por el Sr. Epifanio se alega que la pensión alimenticia de 3.100 euros mensuales establecida es desproporcionada en atención a la disponibilidad económica del apelante y desorbitada para los gastos reales de los cuatros hijos.

En cuanto al primer parámetro, esgrime que los ingresos a tener en cuenta para la fijación de la pensión alimenticia no son los del año 2007, previo a la crisis matrimonial y económica, sino los del año 2.008, atendiendo a la presentación de la demanda de divorcio, siendo que los ingresos netos declarados ascienden a 60.842,85 euros (5.070,24 euros mensuales), por lo que sus ingresos han descendido un 35% respecto de los del ejercicio de 2.007, representando la pensión de alimentos un 61% de la renta total disponible. Además no se ha teniendo en consideración los gastos de alquiler de vivienda abonando la cantidad de 950 euros mensuales, así como la cantidad de 1.071,44 euros mensuales de hipoteca de la casa de la Cueva en Cantabria, 300 euros mensuales de amortización del crédito de la BBK del vehículo Seat Alambra que usa en exclusiva la Sra. Antonia y 800 euros mensuales para amortizar la cuenta de crédito para financiar las obras de la vivienda familiar, representando unas cargas de 2.200 euros mensuales, por lo que sumada a la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, sin considerar los gastos de su propia subsistencia, y partiendo de los ingresos del año 2.080 le ha llevado a tener que vender patrimonio para hacer frente a las obligaciones económicas impuestas.

En cuanto al segundo parámetro de las necesidades de los hijos efectua también un esquema de los gastos de los menores, que difiere enormemente de lo señalado por la contratante, (por ejemplo, de los gastos de alimentos de 1.000 euros mensuales señalados por la madre, el padre entiende que la cuantía debe ser de 200 euros mensuales; igualmente los gastos de escolarización, comedor, autobuses, uniformes, libros y material escolar el padre los cifra en 641,19 euros y la madre en 1.380,75 euros; en ropa de calle el padre cifra en 42 euros mensuales el gasto y la madre en 263,33 euros para los cuatro hijos; dice el padre que los gastos del club son prescindibles; y que los gastos de ocio de los cuatro menores y el gastos de la persona que acude a la vivienda una vez por semana para ayudar a la Sra. Antonia asciende a 420 euros mensuales), señalando que los gastos mensuales por todos los conceptos asciende a 1.180,92 euros. Termina alegando que para cuantificar económicamente la pensión de alimentos ha de tenerse en cuenta que se ha otorgado el uso del domicilio conyugal a los menores en compañía de su madre y que la Sra. Antonia también tendrá que contribuir a los alimentos de sus cuatro hijos, puesto que tiene formación superior como Secretaria de Dirección bilingüe en español y alemán, experiencia laboral con anterioridad, y se reincorporó al mercado laboral desde abril de 2.007 al abril de 2.008, coincidente con la presentación de la demanda de divorcio.

Interesa, elevando la cuantía alimenticia que propuso en la demanda de 1.100 euros (275 euros mensuales por niño), se fije la misma en la cuantía de 1.600 euros mensuales, no obstante reconocer que el Ministerio Fioscal solicitó en el acto del juicio como pensión de alimentos para los cuatro menores el 40% de los ingresos del Sr. Epifanio (bien de 3.134,80 euros si se tiene en consideración IRPF del año 2.007 ó bien 2.028,10 euros si se centra en el IRPF de año 2.008), y, con anterioridad, en la vista de las medidas provisonales, la cantidad de 4.500 euros en concepto de contribución a las cargas familiares, y que reconoce que en las tablas orientativas de estadísticas estaría obligado a abonar unos 2.200 euros mensuales.

CUARTO.- Este Tribunal, efectuando un examen del material probatorio de autos, desestimando ambos recursos de apelación, confirma la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida de 3.100 eruos mensuales, a razón de 775 euros por cada uno de los cuatro hijos del matrimonio, en base a los arts. 142, 145 y 146 del Código Civil , a los efectos de la fijación cuantitativa de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los menores y los ingresos económicos de ambos progenitores, que es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SsTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 )

Comenzado por la valoración de la prueba que se realiza en torno a la situación económica y laboral de los progenitores, se confirma la contenida en la sentencia de instancia respecto de la Sra. Antonia , nacida el 15 de diciembre de 1.967, de 42 años de edad, con formación superior como Secretaria de Dirección bilingüe y experiencia laboral anterior al matrimonio y hasta que nació su segundo hijo en 1.999, reinicando su actividad laboral desde abril de 2.007 a abril de 2.008, a jornada parcial y con horario de 10 horas a 14 horas, compatible con la atención diaria de sus hijos, cobrando unos ingresos netos de 940 euros mensuales, siendo despedida en vísperas de iniciarse le presente procedimiento de divorcio.

Mientras el Sr. Epifanio ejerce la profesión de abogado en la rama fiscal, trabajando en un despacho de asesoría jurídica de carácter familiar fundado por su padre y en la que tambien trabaja, al menos, su hermana Eva, por lo que el Sr. Epifanio ejercita su actividad profesional de forma autónoma, de ahí la dificultad probatoria de sus ingresos reales, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 217.7 LECn . puesto que en la práctica totalidad de profesionales autónomos suele ser frecuente que los ingresos reales sean superiores a los reflejados en las declaraciones fiscales. Ahora bien, como ambas partes parten de las mismas para calcular los ingresos económicos del Sr. Epifanio , este Tribunal tiene en consideración, por su imparcialidad y objetividad, la declaración de la IRPF con anterioridad a que aflorara la ruptura matrimonial (a mitad del año 2.008), es decir, la del año anterior de 2007, de la que resulta, según cálculos del propio apelante Sr. Epifanio , que el ingreso neto disponible fue de 94.045,64 euros anuales, es decir, 7.837 euros mensuales (mayor que la considerada en el Auto de Medidas Provisionales).

Examinando la declaración del IRPF de 2.008 observamos que lo declarado en dicho año por el Sr. Epifanio representan unos ingresos netos disposibles menores de 60.842,85 euros, es decir, 5.070 euros mensuales , cuya reducción de ingresos alega el apelante se debe a la crisis económica en general y no a un cambio en la declaración fiscal motivada por la ruptura matrimonial y la pendencia de este procedimieno matrimonial. Debemos señalar, por un lado, que esta invocación a la crisis económica en general para explicar la reducción de sus ingresos en el año 2.008 no ha sido acreditada por el Sr. Epifanio , quien no ha traído prueba justificativa de esta afirmación, mediante la constancia de pérdida de clientes y su repercusión en su facturación, es decir, su alegato podría ser la causa del descenso de sus ingresos pero ello hubiera implicado un esfuerzo probatorio que ha sido inexistente para semejante disminución de ingresos económicos de su actividad profesional, máxime cuando en la asesoría jurídica trabajan otros familiares y podrían plantearse la cuestión sobre el posible desvio de clientes; recordando a la parte apelante el derecho que le asiste en cualquier momento, si se produce una modificación sustancial de las circunstancias apreciadas en esta resolución, al amparo del art. 91 in fine del Código Civil. Y, por otro lado, de la declaración de la IRPF de 2.008 se observa que efectivamente hay una disminución de ingresos de actividad económina de 217.945 a 156.543 euros , pero en la declaración sorprende que se efectúen aportaciones a EPSV por importe de de 19.507,72 euros, a pesar de que solamente se pueden desgravar 8.000 euos , un poco mayor que la realizada en el año 2.007 de 18.067,52 euros , y, por contra, alegue que ha tenido que vender patrimonio mobiliario ahorrado para afrontar las pensiones alimenticia y compensatoria fijadas judicialmente.

Únicamente consta acreditado que a raiz de la ruptura matrimonial tiene que pagar por el alquiler de una vivienda en Bilbao la cantidad de 950 euros mensaules, no constándose debidamente el devengo de las obligaciones económicas que dice soportar, así: es cierto que debe afrontar la cantidad de 1.071,44 euros por la hipoteca de la casa de Cantabria , ahora bien la contraparte dice que está alquilada, lo que viene a estar corroborado por la obtención de rendimientos de inmuebles en la declaración del IRPF de 2.008 ; el préstamo de 298,25 euros para la compra del Seat Alambra consta su vencimiento el próximo 31-3-2011; y no está acreditado el pago de 800 euros por la cuenta de correente de crédito que se utilizó para las reformas de la vivienda , puesto que se ha aportado una cuenta de crédito nº 9300.02.0645575-50 y una cuenta corriente asociada nº 36709, a la que que se ordena el traspaso mensual de 800 euros desde otra cuenta nº 29509, y una certificación de capital pendiente de una cuenta de crédito nº 9300-02-0832040-89, que no coincide que con la anterior.

Abordando las necesidades de los menores, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos de 3.100 euros permite cubrir sus necesidades atendiendo al nivel socioeconómico que venían disfrutando con anterioridad al divorcio de sus padres. Tengase en cuenta que en la primera instancia se ha acreditado que sólo en gastos fijos escolares (escolarización, comedor y autobus de David) el gasto es de 769,76 euros mensuales además de uniformes y calzado, libros y material escolar y actividades extraescolares que venían realizando los cuatro niños, aún cuando los gastos de escolarización del cuarto hijo son gratuitos lo que no ocurrirá en los próximos años y que es la madre la que se encarga de llevar y recoger a los tres menores de los colegios ahorrándose el gasto de autobús. A ello debemos añadir los gastos que generan estos menores habitualmente en vivienda, alimentación, vestido, ocio y demás acorde con su nivel de vida. No se acepta las cifras lanzadas al aire ni por exceso ni por defecto de las partes en cuanto al importe de la mayoría de los gastos de los niños, que van de la cuantificación de la madre en 4.157,4 euros a la ridícula cantidad propuesta por el padre de 1.180,92 euros. No cabe duda que se tiene en cuenta el hecho de la capacidad laboral de la Sra. Antonia , pero lógicamente la misma está muy reducida si se mantiene las mismas circunstancias (entrega y recogida de niños el colegio) en cuanto parece lógico que tendría que trabajar a jornada parcial y seguir contando con la misma ayuda de servicio doméstico, y que el uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos menores de edad y de forma indirecta al cónyuge con quien conviven, pero tambien se aprecia que la madre contribuye personalmente en el cuidado y atención de los cuatro menores que, en la actualidad, cuentan con edades comprendidas entre los 13 y 5 años.

C) PENSIÓN COMPENSATORIA:

QUINTO.- Por último, la demandante Sra. Antonia discrepa del quantum y la extensión temporal de la pensión compensatoria reconocida en la sentencia de instancia, solicitando que se fije en la cantidad de 1.000 euros mensuales por un periodo de ocho años, atendiendo al estado de salud que presenta según la evalución psicológica de ansiedad y estado anímico depresivo crónico, la cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación a la familia, y el caudal y medios y necesidades de los cónyuges. La contraparte alega que se trata de una cuestion nueva que no fue planteada en la demanda de divorcio, puesto que pidió la cantidad de 1.000 euros sin plazo alguno, por lo que la duración de la pensión compensatoria no puede ser motivo de apelación.

Esta materia sobre la procedencia, cuantía y duración de la pensión compensatoria se rige por el derecho dispositivo, por lo que está proscrita el planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia, no introducidas en los escritos de alegaciones de las partes. Ahora bien, en el supuesto examinado, no estamos en este supuesto, porque quien pide lo más puede obtener lo menos, sin que se peque de incongruencia alguna, toda vez que lo que solicitó la Sr. Epifanio en su demanda fue la fijación de una pensión compensatoria de carácter indefinido y lo que insta ahora es que se fije una duración temporal en 8 años.

Así las cosas y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes a tenor el material probatorio desplegado en autos y la doctrina jurisprudencial imperante, este motivo de impugnación debe ser estimado parcialmente, y no discutiendo la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil , puesto que resulta incuestionable la existencia de un desequilibrio por la ruptura matrimonial, partiendo de que el matrimonio ha durado catorce años desde 1.994, habiendo cuatro hijos de 13, 12, 8 y 5 años de edad, que la Sra Antonia , actualmente de 42 años de edad, se ha encargado desde 1.999 exclusivamente al cuidado de la casa y de los hijos, salvo el periodo de tiempo en que se incorporó al mercado laboral a tiempo parcial desde abril de 2.007 y 2008, siendo la causa del cese discutido por las partes, puesto que el Sr. Epifanio sostiene que lo fue para presentar el divorcio mientras que la Sra. Antonia lo fue debido a la depresión y a que no podía compatibilizar el trabajo con el cuidado de los cuatro hijos, y, teniendo en consideración que la Sra. Antonia fiene formación especializada de Secretaria de Dirección y que con anterioridad estaba incorporada al mundo laboral, que concluyó para dedicarse a la familia a partir del nacimiento del segundo hijo, se mantiene la cuantía de la pensión compensatoria, pero su duración se prolonga a los cinco años, y ello en especial consideración a la dedicación pasada y sobre todo a la futura a la familia (circunstancia 4º del art. 97 del CC .), puesto que es indudable que quedan a su cargo las dos hijas pequeñas de 8 y 5 años de edad, aparte de los hijos mayores de 13 y 12 años, que todavía le han de requerir su atención personal en los años próximos para su educación y formación integral, y que lógicamente le han de limitar su posibilidad real de pleno acceso al mercado laboral, partiendo de no que tiene limitación física ni psíquica alguna, puesto que su estado ansioso y depresivo parece que es conyuntural, no descartando su incorporación a tiempo parcial y lógicamente la ayuda de terceras personas para las labores domésticas, lo que se tiene en consideración para ampliar la duración temporal de la pensión compensatoria.

D) COSTAS PROCESALES:

SEXTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por Dña. Antonia , en virtud del art. 398.2º de la LECn , y con expresa imposición al recurrente D. Epifanio por la desestimación de su recurso de apelación, de conformidad con el art. 398-1º de la LECn .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación itnerpuesto por DOÑA Antonia , representada por el Procurador D. Oscar Hernandez Casado, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Epifanio , representado por la Procuradora Dña. Idoia Malpartida Larrinaga, contra la sentencia dictada el 30 de Junio de 2.009 y el auto aclaratorio de 21 de julio de 2.009 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika , en los autos de Divorcio Contencioso nº 495/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de:

I.- El r égimen de visitas y comunicación paterno-filial , a falta de acuerdo de los progenitores, será:

a) El padre D. Epifanio estará con sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividades extraescolares hasta el lunes a la entrada del colegio. Los puentes o días festivos corresponderán a aquel progenitor con el que los menores se encuentren en régimen de visitas, y los días festivos independientes corresponderán al progenitor con el que no vayan a ir el fin de semana siguiente.

b) El padre D. Epifanio estará con sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y quince días de las vacaciones estivales que se disfrutarán en el mes de agosto, que, a falta de acuerdo, el periodo de disfrute será elegido por el padre en los años impares y por la madre los años pares, y recogiéndo a los menores a las 11 horas y reintegrándoles a las 20 horas.

c) El padre D. Epifanio ejercerá el régimen de visitas establecido para los cuatro hijo del matrimonio con observancia de las actividades extraescolares de los menores, y con la obligación de llevarles y recogerles en dichas actividades.

II.- D. Epifanio abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Antonia la cantidad de 500 euros mensuales durante el plazo de 5 años, con la forma de pago y con el sistema de actualización fijados en la sentencia de primera instancia

Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

Sin imposición de las costas procesales derivadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Antonia y con imposición de las causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio .

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0128 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 18 de octubre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.