Sentencia CIVIL Nº 772/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 285/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 772

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

MAGISTRADOS

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ.

D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

En la ciudad de Jaén a treinta de Junio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 11 del año 2019 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 285 del año 2020, a instancia de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, representada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Mª. Dolores Alcocer Anton y defendida por la Letrada Dª Laura Gonzalez Sanz ; contra D. Borja y otro , representado al Sr. Borja en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª. Del Carmen Cesar Pernia , y defendido por el Letrado D. Jose Daniel Perez Aroca.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares con fecha 6 de Noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' CON DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE PRECLUSIÓN DEL PLAZO PARA INTERPONER DEMANDA, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR IDR FINANCE IRELAND II LIMITED CONTRA D. Borja Y D. Eliseo, y en consecuencia, CONDENO A LOS DEMANDADOS A PAGAR A IDR FINANCE IRELAND II LIMITED LA SUMA DE 48.173,70 EUROS, ASÍ COMO LAS COSTAS '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada D. Borja en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Linares de fecha 6 de noviembre de 2019 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Junio de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando la acción personal de reclamación de la cantidad de 47.173,70 €, condena a los demandados a su abono como fiadores solidarios del préstamo concedido a la mercantil Cervanhotel S.L., se alza la representación procesal del Sr. Borja y denunciando la infracción de los arst. 1, 5 y 7 de la LGCC, así como de los arts. 80 a 82 del TRLGDCU, de la Directiva 93/13 y de la Jurisprudencia que declara la autonomía del contrato de fianza respecto del de préstamo, viene a insistir en el carácter de consumidor del apelante por ser pensionista sin ningún vínculo con la mercantil prestataria, y partiendo de la dualidad expuesta, concluye que el pacto de afianzamiento como condición general de contratación habrá de ser objeto del doble control de inclusión y transparencia, de modo que no superando ni uno ni otro, deberá ser declarado nulo por abusivo respecto de aquel, al no haber sido informado previamente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la fianza, concretamente de la solidaridad de la misma, ni en consecuencia de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, resulta interesante traer a colación STS, sección 1 del 27 de enero de 2020 ROJ: STS 164/2020-ECLI:ES:TS:2020:164 por el tratamiento que hace de la cuestión planteada.

Dicha resolución, tras exponer con minuciosidad la naturaleza y caracteres de la fianza, con cita del art. 1.822 y stes. Cc, viene a otorgar la razón al apelante en orden a la autonomía del contrato de fianza respecto del de crédito hipotecario, que fue el analizado como supuesto de hecho, independientemente de su caracteres de obligación accesoria y subsidiaria, sin perjuicio de que el pacto de fianza lo sea con el carácter de solidaria, en que no concurrirá el último mencionado al ser incompatible con el mismo derecho o beneficio de excusión, por aplicación del art. 1144 Cc y art. 1831.2.º CC.

Dicha premisa de relaciones contractuales autónomas, la vuelve a reiterar de nuevo bajo el epígrafe de 'Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala', otorgando lógicamente la razón al apelante en su planteamiento en cuanto que establece que 'Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:

'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'.

Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002:

'El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018, que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'.

...

'Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:

'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' .

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales...

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. ...

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

No es admisible pues, la tesis mantenida en la instancia, que parece negar la el carácter de consumidor al Sr. Borja sobre la base de que siendo el destino del dinero prestado el integrarse en el proceso productivo de la mercantil prestataria, dotándola de la financiación oportuna, la intervención de aquel como fiador lo fue por propósitos relacionados con dicha actividad empresarial y por ello no pueden considerársele como consumidor.

Ahora bien, aun partiendo del planteamiento que hemos expuesto más arriba distinguiendo entre fiador y prestatario a los efectos de determinar la condición de consumidor y no del último, la conclusión que se alcanza por el apelante de la nulidad del contrato de fianza que en el supuesto de autos se recoge en la estipulación décima por falta de transparencia sobre el pacto de solidaridad y por ende de la no aplicación del beneficio de orden división y exclusión, al no constar ni que se superara el nivel de inclusión, ni menos aun el de comprensión o transparencia real por falta de información precontractual, no puede tener la misma acogida como se pretende.

Así lo viene a establecer la propia sentencia que transcribimos, al aclarar que 'De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853CC), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo)', o también en el supuesto de que se que hubieran impuesto garantías desproporcionadas conforme establece el art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, pero no es este el caso en el que lo que se plantea es directamente la nulidad del pacto de fianza y no por esta última razón.

Es cierto, como la propia sentencia declara que '..., dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

Pero no es menos cierto que en el supuesto de autos, como en el enjuiciado por el TS que venimos desarrollando, la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; al contrario, la condición general 10ª se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco 'Afianzamiento' que aparece destacado en negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino por demás afirma que los 'AVALISTAS', avalan y garantizan, con carácter solidario entre ellos y con la parte prestataria, en calidad de deudora principal, todas las obligaciones contraídas por dicha parte deudora en este contrato...que..'.

A continuación, y de manera también clara, lo único que viene a establecerse en el pacto de afianzamiento, es que el aval estará plenamente vigente y será 'extensivo a cualquier prórroga, novación o modificación de cualquier tipo que, expresa o tácita que pudiera producirse en las obligaciones contraídas en este contrato' y que tendrá plena eficacia 'aunque Cajasur no exija a su vencimiento la cantidad prestada ni requiera su cumplimiento', otorgando finalmente poder a la Entidad para el cobro de los impagados de cualquier saldo positivo que pudieran tener a su favor.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, aun partiendo de la condición de consumidor por no tener relación funcional con la mercantil deudora, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos, y no se diga que dicha condición no está firmada, pues así lo hace constar el Sr. Notario interviniente en la copia presentada.

Finalmente -como concluye la sentencia que parcialmente transcribimos-, 'no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otros, por citar solo alguna de las resoluciones más recientes: el AAP de Bilbao, sección 1 del 26 de abril de 2021 (ROJ: AAP B 3376/2021- ECLI:ES:APB:2021:3376A) o la SAP de Cuenca, sección 1 del 13 de abril de 2021 (ROJ: SAP CU 200/2021 - ECLI:ES:APCU:2021:200), con remisión a la SAP de Ciudad Real, Sección 1, de 5/11/20, Rec 813/2018, en la que igualmente se analiza la sentencia que aquí hemos transcrito, tomada también como base por la SAP de Albacete, sección 1 del 29 de marzo de 2021 (ROJ: SAP AB 348/2021 - ECLI:ES:APAB:2021:348).

Por todo lo expuesto pues, y aun admitiendo el carácter de consumidor del apelante, y el carácter autónomo que se propugna para la fianza respecto del préstamo discutido, la apelación habrá de ser rechazada.

TERCERO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

CUARTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con fecha 6-11-19, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 11 del año 2.019, debemos confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 (nº rollo 4 dígitos) (año 2 dígitos)0285 20. Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.