Sentencia CIVIL Nº 777/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 1059/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000777/2022

Ilma. Sra. Presidente

Dª. María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª. María Gallardo Monje (Ponente)

En Santander, a 18 de octubre del 2022.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 5465/19, Rollo de Sala nº 0001059/2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. RAUL VESGA ARRIETA, y defendido por el Letrado D. LUIS M. GARCIA GONZALEZ; y parte apelada Dª Bernarda y D. Salvador, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos de la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 18 de agosto del 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, teniendo por no puesta la citada cláusula de la escritura PRESTAMO CON HIPOTECA del 16 de noviembre de 2004.

Condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Tasación, en la suma de novecientos sesenta y cuatro euros y tres céntimos (964,03 €) más los intereses legales desde la fecha de cada pago y por mora procesal desde sentencia hasta su total satisfacción.

DECLARE el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS, RELATIVAS A LA COMISIONES DE APERTURA, eliminándola de la escritura de PRESTAMO CON HIPOTECA del 16 de noviembre de 2004 y de AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 23 de noviembre de 2007, teniéndolas por no puestas.

Condeno a la demandada a reintegrar al actor las cantidades cobradas por aplicación de la misma, en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.442,77 €) y en la cantidad DOSCIENTOS EUROS (200,00 €), respectivamente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia hasta su total satisfacción.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2-bis de Santander con fundamento en un sendos motivos de impugnación, que cuestionan la declaración de nulidad de la comisión de apertura y de la comisión por modificación de condiciones (novación y ampliación), denunciando error en la valoración de la prueba por tratarse de una cláusula que no adolece de abusividad y supera el control de transparencia: afirma la apelante que la comisión de apertura es transparente, que no se trata propiamente de la repercusión de un gasto, sino de una parte del precio que el Banco pone a sus servicios, no siendo el precio susceptible de control de contenido; se afirma también que se trata de una comisión admitida por la normativa bancaria y que responde a gastos inherentes a la actividad que desempeña la prestamista al conceder el préstamo, reiterándose en la tesis seguida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de enero de 2019 para justificar la licitud y validez de la meritada cláusula. Los mismos argumentos son reiterados para justificar la licitud y validez de la comisión por modificación/ampliación contenida en la Estipulación tercera de la escritura de préstamo otorgado el 23 de noviembre de 2007.

Con carácter previo se hubo solicitado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que fue denegada por Providencia de fecha 22 de noviembre de 2021.

La parte actora se opone e interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El recurso ha de ser desestimado por lo que a continuación se dirá. Cuestiona la apelante, la declaración de nulidad de sendas cláusulas contenidas en las dos escrituras de préstamo, el originario, suscrito el 16 de noviembre de 2004, y el posterior, de novación y ampliación, de 23 de noviembre de 2007, resultando que, tal y como se analiza en la Sentencia de instancia y resulta de la propia dicción de sendas cláusulas, nos encontramos, en puridad, con dos comisiones de apertura: 1) La primera, contenida en la Estipulación Cuarta (Comisiones), párrafo primero, de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2004, y que dispone ' Este préstamo que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS Y CONCUENTA CÉNTIMOS (1.442,50 EUROS), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'; y 2) La segunda, contenida en la Estipulación Tercera de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, del 23 de noviembre de 2007, que indica 'Se devengará una Comisión por ampliación, de DOSCIENTOS EUROS (200 EUROS), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'.

Argumenta el recurrente que la comisión de apertura no es abusiva, y reitera que el Tribunal Supremo ha venido a considerar que se trata de parte del precio, no siendo, pues, susceptible de control de contenido sino sólo de transparencia, que estaría ampliamente superado, y trata de justificar, especialmente en el escrito del recurso, las gestiones que el Banco realiza con anterioridad a la concesión de un préstamo. En todo caso, no está de más recordar que la entidad prestamista no ha practicado prueba tendente a acreditar qué concreta información precontractual sobre el coste total del préstamo facilitó a la parte actora, ni tampoco ha precisado ni demuestra qué gastos le ocasionó la apertura de este préstamo, ni que la comisión percibida respondiera a tales gastos.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión ahora controvertida, en Sentencia de 28 de abril de 2021, dictada en el Rollo de Apelación número 458/21, y, más recientemente, en el Rollo de Sala nº 809/2020, Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Tafur López de Lemus, cuyos argumentos reproducimos a continuación. El Tribunal Supremo español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han afrontado la cuestión de la validez de comisiones de apertura en sus sentencias 44/2019 de 23 de enero, del Supremo (ROJ: STS 102/2019) y de 16 de julio de 2020, del Tribunal de la Unión (ROJ: PTJUE 176/2020). En síntesis y en lo que ahora interesa, la STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así se lee en esa sentencia que ' el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera pro conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'. El Tribunal Supremo continúa afirmando que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'.

Según se desprende inequívocamente de multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, la exclusión del control de contenido de un elemento esencial del contrato, no excluye la posibilidad de realizar un control de transparencia material porque éste no se agota en el mero control de incorporación. Ese control de transparencia material que supone un plus sobre el de incorporación, ya que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. En sus sentencias 166/2021 y 162/2021, ambas de 23 de marzo, el Tribunal Supremo declaró que ' El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'. La falta de transparencia -como viene apreciando el Tribunal Supremo respecto de las denominadas cláusulas suelo- puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado.

En esa línea, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que en el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre su carácter transparente. Tras esas advertencias, el Tribunal Supremo añadió que ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por su parte, la posterior STJUE de 16 de julio de 2020 vuelve a analizar la comisión de apertura. Lo hace al dar respuesta a la cuestión prejudicial relativa a ' si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición'.

TERCERO.-Como se ha dicho antes, el Tribunal Supremo había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Este Tribunal aclara que ' para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47)'; y concluye afirmando que 'Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'. Además, esa STJUE añade que 'el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)'.

Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo ' El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'. Y concluye: 'En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si ' el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido', estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

'74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)'.

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: ' A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

CUARTO.-Así las cosas, hemos de concluir que se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que: a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el ' general conocimiento' que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.

A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020, consideramos que se trata de una mera comisión. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente, o el alcance y coste de cada uno de ellos, en su caso. Por todo lo anterior, y como ya se ha adelantado, debe confirmarse la nulidad advertida por el Juez a quo, rechazando el correspondiente motivo del recurso.

QUINTO.-Y último motivo de impugnación se refiere a la condena en costas, pretendiendo la apelante que no le sean impuestas las de la instancia al entender que la estimación de las pretensiones de la demanda es parcial, no sustancial, y por existir dudas de derecho. El motivo no puede prosperar. La estimación de la demanda no es sustancial ni parcial, es íntegra, y ni han surgido en la instancia ni se suscitan ahora dudas de hecho o de Derecho, que tampoco podrían ser opuestas en perjuicio del consumidor para justificar la no imposición de las costas, como así tiene dicho nuestro Tribunal Supremo desde la Sentencia nº 419/2017, de 4 de julio.

SEXTO.-Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, imponiéndose las costas esta alzada a la parte demandada/apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2-bis de Santander, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponemos las costas de esta alzada a la parte demandada/apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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