Sentencia Civil Nº 78/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 480/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 78/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Jerez Fra. nº 6

Juicio Divorcio nº 76/06

Rollo Apelación Civil nº: 480

Año: 2.006

En la ciudad de Cádiz a día 07 de febrero de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante David , y parte apelada Araceli ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de JEREZ DE LA FRONTERA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda de Divorcio y Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador Dña Victoria Carballo Valdivieso en nombre y representación de D. David contra Dña. Araceli declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y acuerdo mantener las medidas acordadas en la sentencia de separación dictada en la causa 38/01 ante el Juzgado de Primera Instancia num . Uno, relativas a uso de la vivienda conyugal, abono de su hipoteca, pensión compensatoria a favor de la esposa y derecho de esta a percibir las rentas de la vivienda que el matrimonio posee en la localidad de Bornos.

Se declaran extinguidas las pensiones de alimentos reconocidas en la sentencia de separación a favor de los hijo Alejando y Luis Enrique . Se acuerda que los gastos de la vivienda de Bornos sean sufragados por mitad entre los cónyuges, haciendose cargo Dña. Araceli de la cuota de hipoteca, Ibi y demás gastos de la vivienda conyugal.

Se desestiman el resto de pretensiones de modificación interesadas en el suplico de la demanda y en la demanda reconvencional. Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de David se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso el día 07 de febrero de 2007, en cuya audiencia se llevó a efecto la misma y se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar el apelante la incongruencia de la sentencia de instancia en cuanto establece que la vivienda conyugal se atribuye a la esposa, lo cual alega no ha sido solicitado por la misma. De hecho, en virtud de la separación previamente acordada en sentencia de 24/1/02 , dicha vivienda fue atribuida a la esposa y a los hijos comunes, con lo cual, solicitado por el hoy actor la atribución al mismo y a un hijo mayor de la vivienda conyugal y no concedida dicha pretensión, obviamente y por exclusión, la tan citada vivienda conyugal se atribuye a la esposa, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la liquidación de la sociedad de gananciales, no incurriendo en incongruencia alguna la sentencia de instancia, pues lo que declara no es sino consecuencia obligada de la desestimación de lo pretendido por el actor, no una pretensión nueva, que sí habría requerido una solicitud expresa en la reconvención, por lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, y las pretensiones tanto económicas como de atribución de vivienda conyugal, es preciso indicar que a falta de hijos menores la vivienda se atribuirá a aquel de los conyuges que ostente el interes más necesitado de protección, lo que determina un examen de la situación económica de los mismos, y a este respecto, mientras que el actor tiene un trabajo fijo y estable, así como unos ingresos saneados, por el contrario, la esposa no tiene trabajo fijo alguno, teniendo algun ingreso periodico por venta de joyas, si bien últimamente no se acredita venta alguna, y también algo de ropa, pero en cuantía inestimable, percibiendo alguna cantidad por el hecho de realizar limpiezas en viviendas por horas. De hecho, incluso reconoce el hoy apelante, que los hijos le dan mensualmente a su madre cantidades de dinero para atender a su mantenimiento. Resulta evidente que de los dos conyuges, el más necesitado de protección es la esposa, por lo cual no procede realizar al esposo atribución de la que fue vivienda conyugal, sin que proceda en los presentes autos hacer limitación temporal, al no haber sido planteada dicha cuestión por el hoy apelante en el procedimiento, constituyendo una cuestión nueva, por lo que unicamente se resuelve sobre la petición de atribución al mismo de la vivienda conyugal. En cuanto a la determinación de que ambos conyuges contribuyan por mitad al pago del préstamo hipotecario, IBI y seguro de la vivienda, al tratarse de una pretensión derivada de la anterior, no procede el examen de la misma, ya que su punto de partida era la atribución al esposo del domicilio conyugal, lo que no se ha `producido, por lo cual el imponerle dicho abono sería incurrir en una "reformatio in peius".

3º.- Se impugnan a continuación y se postulan también, una serie de medidas económicas, que tienen su base en la situación económica de la esposa, la cual como se ha indicado anteriormente no obtiene ingresos apreciables de su actividad, precisando incluso la ayuda de sus hijos para atender a sus necesidades, por lo cual, en cuanto a la pensión compensatoria, cuya extinción se pretende, resulta evidente que no puede prosperar, ya que no se ha producido una modificación esencial en los hechos y circunstancias existentes en el momento de acordarse, continuando existiendo un desequilibrio económico entre ambos conyuges, sin que por parte de la esposa, pese a esos trabajos esporádicos realizados se haya conseguido superar dicho desequilibrio. Procede por tanto mantener el mismo en cuanto a su existencia y en cuanto a la cuantía, no pareciendo excesiva la cantidad señalada y existente hasta la actualidad. En relación a las rentas a percibir por el alquiler de una vivienda en Bornos, también dicha cuestión es relativa a la situación económica general de los conyuges, y así, ya se ha indicado el evidente desequilibrio y desproporción entre ingresos de los mismos, por lo cual y como bien señala el juez de instancia, la atribución de dichas rentas a la esposa se realiza para así poder abonar la hipoteca y demas gastos que gravan la vivienda que ocupa, la cual tiene carácter ganancial, con lo cual con dichas cantidades se estan satisfaciendo las mismas, y ello evita también que el esposo tenga que contribuir al abono de las deudas existentes por dicho concepto, consiguiendo un resultado justo.

4º.- En ultimo lugar se solicita que la esposa abone una cantidad (350 €), como pensión alimenticia para su hijo Jorge, así como contribución al 50% de los gastos extraordinarios. En principio llama la atención que se solicite la cantidad de 350 €, cuando el hoy apelante abonaba una cantidad netamente inferior a la misma cuando el hijo estaba con su madre, pero a mayor abundamiento, la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ), por lo cual y atendiendo a lo indicado anteriormente en el sentido de que la madre no posee ingresos estimables, que lo que percibe por la renta de la vivienda de Bornos es para satisfacer la hipoteca y gastos de donde vive, que se ha fijado una pensión compensatoria para intentar solventar el desequilibrio económico existente, que incluso la madre recibe una serie de cantidades de sus hijos para atender a la satisfacción de sus necesidades propias, y que el padre, por el contrario obtiene unos ingresos fijos y saneados, no cabe otra conclusión que la adoptada por el juzgador de instancia, en el sentido de establecer que por el momento no puede establecer una pensión alimenticia a satisfacer por la madre a su hijo Jorge, por todo lo cual es procedente la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de David contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de JEREZ DE LA FRONTERA en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.