Sentencia Civil Nº 78/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 448/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00078/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2006

SENTENCIA

NÚM.78/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000442 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 448 /2006, en los que aparecen además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante D. Santiago , representado por la procuradora Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelada Dª María Rosario , representada por la procuradora Dª BEGOÑA GUERRA BAAMONDE; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de Febrero de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Paisal Outeiral, en nombre y representación de D. Santiago contra Dª María Rosario , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de dichos cónyuges celebrado el día 25 de Septiembre de 1.983 e inscrito en el Registro Civil de Boiro en el Tomo 40, Página 298 de la Sección 2ª, y asimismo que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Rodríguez en nombre y representación de Dª María Rosario contra su esposo D. Santiago , acordando las siguientes medidas derivadas de la ruptura de la convivencia:

1.- La atribución de la guarda y custodia de las menor Filomena a su madre Dª María Rosario , ejercitándose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se reconoce a D. Santiago el derecho a comunicar y a visitar a su hija menor Filomena fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 18:00 del domingo, correspondiendo los puentes a mitad de semana al progenitor que no haya tenido la hija en su compañía el fin de semana anterior, y a cada cónyuge mitad de vacaciones de Navidad y alternativamente el mes de Julio o Agosto y, Carnaval o Semana Santa, con rotación al año siguiente del período disfrutado cada año.

3.- La fijación de una pensión de alimentos para la hija menor Filomena , de 300 euros que Santiago abonará a la demandada en 12 de mensualidades, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la misma. Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos a partir del 1 de enero de 2.007, de acuerdo con la variación experimentada por el IPC del año anterior.

4.- La atribución del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 . De Boiro, y su ajuar respectivo a Dª María Rosario .

Dª Helena deberá satisfacer el pago de los recibos de agua, luz y comunidad del inmueble NUM003 NUM002 del núm. NUM000 C/ DIRECCION000 , durante el tiempo que habitó en dicho piso; y asimismo estará obligada al pago de los recibos de agua, luz y comunidad del piso NUM001 NUM002 . que le ha sido otorgado como domicilio conyugal.

5.- Se fija la cantidad de 120 euros mensuales como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª María Rosario que D. Santiago abonará en 12 de mensualidades, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la misma. Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos a partir del 1 de enero de 2.007, de acuerdo con la variación experimentada por el IPC del año anterior.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas.".

Con fecha 9 de marzo de 2006 se dictó Auto de Aclaración

cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:"SE SUBSANA la omisión advertida en la Sentencia de fecha 23/02/06 de fecha, consistente en la confusión que puede crearse en torno a la limitación temporal de la pensión compensatoria a 12 meses, en los siguientes términos:"5.-Se fija la cantidad de 120 euros mensuales... abonará en 12 mensualidades, durante un período de 10 años."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Santiago se presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, habiéndose dado traslado del mismo por Dª María Rosario se presentó escrito de impugnación a la apelación. Remitidas las actuaciones a este Tribunal y habiéndose personado las partes en tiempo y forma se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 15 de Febrero de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio de los litigantes manteniendo las medidas establecidas previamente en el procedimiento de medidas provisionales previo a la demanda, con las únicas modificaciones de que se confiere a la esposa para si misma y para la hija común Andrea (nacida el 18 de octubre de 1.999) cuya custodia la ha sido conferida, el uso de la vivienda conyugal, otorgándose a la misma la pensión compensatoria de 120 euros durante 10 años.

Ambas medidas son apeladas por el esposo D. Santiago , con base en la valoración de la prueba. Expresamente señala que su esposa se ha dedicado a la actividad de envasadora de conservas, siendo incierto que su dedicación a la familia fuera plena ni que la separación le haya generado desequilibrio económico. .

SEGUNDO.- Antes de abordar el concreto estudio de las cuestiones sometidas a debate ha de ponerse de manifiesto que con carácter previo a la presente litis el esposo promovió demanda de medidas provisionales en la que ambas partes alcanzaron acuerdo sobre los siguientes extremos:

a) que se atribuye a la madre la guardia y custodio de la menor Andrea, estableciendo a favor del padre un amplio régimen de visitas;

b) que se fijan una contribución del esposo a las cargas del matrimonio de 300 euros;

c) que se concede al padre el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el piso NUM003 NUM002 . de la DIRECCION000 de Boiro, pasando a residir la madre y la menor al piso NUM001 NUM002 .

En la demanda de divorcio, el Sr. Santiago solicitó expresamente que en la sentencia se mantuviesen como definitivas las medidas previas, si bien ulteriormente, en la súplica, muda la expresión cargas del matrimonio por la de alimentos a favor de la hija común, conservando la cifra de 300 euros. Es la esposa Dª María Rosario la que introduce en demanda reconvencional la solicitud de pensión compensatoria, concepto por el que pide 200 euros y la solicitud para si y sus hijos del domicilio conyugal.

La juez estima parcialmente la demanda la demanda principal y la reconvencional, y acuerda modificar las medidas previas en el sentido de atribuir a la demandada el domicilio conyugal, mantener en 300 euros los alimentos para la hija común y conceder a la demandada-reconviniente una pensión compensatoria de 120 euros. Siendo la solicitud que se lleva a cabo en el recurso de apelación, congruentemente con la postura sostenida en la instancia, que se suprima la pensión compensatoria o subsidiariamente que se limite a 90 euros mensuales durante un año y que sea mantenido el esposo en el uso del domicilio conyugal.

TERCERO.- Con relación a la pensión compensatoria convergen dos situaciones a tener en cuenta, una de ellas es la relativa a si con la separación se ha operado efectivo desequilibrio económico, en el sentido que establece el art. 97 del Código Civil y la segunda es que se ha de tener presente que los cónyuges poco antes del presente procedimiento alcanzaron un acuerdo en cuanto a las medidas provisionales de separación, en el que no se contemplaba el establecimiento de pensión compensatoria, planteándose ahora si tal acuerdo tiene carácter vinculante en orden al presente procedimiento a los efectos del art. 91 del Código Civil .

Esta última cuestión, que por motivos lógicos ha abordarse con carácter preferente, se resuelve en el sentido de que el convenio previo carece de efectos vinculantes en el presente, toda vez que el pacto fue alcanzado en un procedimiento de medidas previas, que no es equiparable a un proceso declarativo como los de nulidad, separación o divorcio a los que se refiere el art. 91 del Código Penal .

Sentado lo expuesto procede pasar a analizar la situación del matrimonio y la de cada uno de los cónyuges, a los efectos de determinar si la separación ha supuesto un efectivo desequilibrio para la esposa.

El art. 97 del Código Civil configura la pensión por desequilibrio económico, como una prestación compensatoria de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo el derecho a la misma a favor de aquel cónyuge que quede en peor situación, atendiendo a una serie de factores que establece taxativamente:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En el caso que nos ocupa, el matrimonio data del 25 de septiembre de 1.983, lo que le confiere una antigüedad de 23 años, durante los cuales ha sido la esposa la que en mayor medida se ha dedicado permanentemente al cuidado y atención de la casa e hijos. En el aspecto laboral, Dª María Rosario , de 43 años de edad, ha trabajado esporádicamente en la industria conservera como envasadora, pasando temporadas en el paro. Según resulta de su informe de vida laboral, la última vez que estuvo contratada fue en julio de 2.003, constando asimismo por las manifestaciones vertidas en el plenario, que estuvo enferma a raíz de la separación de hecho, llegando a estar ingresada durante 3 meses por depresión. Otro dato a tener presente es que carece de cualificación profesional, lo que junto con su edad dificulta su acceso al mercado laboral.

El esposo, al margen de sus propiedades inmobiliarias, se dedica al negocio de hostelería, siendo propietario junto con otro socio de un restaurante sito en una playa de la localidad, que se montó vigente la sociedad de gananciales. Consta que el citado restaurante tiene permanentemente 6 empleados 3 en la cocina y 3 como camareros: siendo también de todos conocido, lo difícil que resulta cuantificar la actividad productiva que se desarrolla en tales establecimientos, lo que lleva a dotar de poca fiabilidad, en orden a determinar la situación económica real, a los datos que resultan de la declaración del IRPF del año 2.004 aportada a las actuaciones y única con la que se cuenta.

Consideramos que el conjunto de todas estas circunstancias ponen de manifiesto que la separación ha sumido a la apelada en un evidente desequilibrio económico, por lo que la decisión de conceder una pensión compensatoria de 120 euros mensuales nos parece acertada.

CUARTO.- Ha de mantenerse igualmente la decisión de conceder a la demandada el uso y disfrute de la vivienda conyugal. Ya se ha puesto de manifiesto, que el acuerdo alcanzado en las medidas previas no es vinculante para en este procedimiento, por lo que se impone la conveniencia de otorgar el uso de la vivienda conyugal al cónyuge custodio que en este caso es la esposa. Así mismo se comparten los restantes razonamientos vertidos por la juzgadora sobre este extremo, que habrán de tenerse por incorporados a esta sentencia.

QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer condena en costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Santiago confirmamos la sentencia de 23 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira en el juicio del que dimana el presente rollo, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.