Sentencia Civil Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 487/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00078/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487/2009

SENTENCIA NÚMERO SETENTA Y OCHO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D.Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En ZARAGOZA, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 347 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 487/2009, en los que aparece como parte apelante NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA S.L, representado por el Procurador D. JOSE-ANTONIO GARCIA MEDRANO, y como apelados D. Cornelio y Carmen representados por el Procurador Dª. MARIA CRUZ CAÑAS POZO y asistido por el Letrado Dª. SONIA CALVETE RAMO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha veintiséis de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cañas en representación de Cornelio y Carmen contra NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA S.L. debo condenar y condeno a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 649;60, intereses legales desde la interpelación jucial y al pago de las costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NYESA VIVIENDAS ZARAGOZA S.L. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día veintidós de octubre de dos mil nueve donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día veintidós de diciembre de dos mil nueve, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La promotora recurrente vendió la vivienda a los demandantes con sometimiento a una cláusula de la que se derivaba ser por cuenta de la parte compradora desde la fecha a partir de que le sean ofrecidas las llaves "todos los impuestos, arbitrios o precios públicos, actualmente establecidos o que se aprueben en el futuro, referentes a la puesta en servicio de las viviendas en particular por acometida a la red municipal de agua, incluso aunque las liquidaciones sean inicialmente emitidas a nombre de la vendedora".

Los demandantes al dar de alta el suministro de agua tuvieron que abonar las tasas por servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado. Las ordenanzas municipales diferencian tres tipos de tarifas, la fija o cuota de enganche, a pagar por una sola vez en el momento de solicitar la autorización municipal que permita la primera utilización de las edificaciones. Otra tarifa periódica trimestral, en función del consumo y una última tarifa periódica anual de conservación.

Y respecto a la red de aguas residuales las mismas ordenanzas distinguen una cuota correspondiente a la concesión de la licencia o autorización de acometida a la red de alcantarillado, que diferencia de otra cuota tributaria anual.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia considerará que la tasa está vinculada a la petición de la licencia de primera ocupación, pero como quiera que ésta se otorgó después de la entrega de llaves los demandantes se vieron en la obligación de abonar esas tasas.

Para la sentencia de instancia es obligación de la promotora recabar y obtener la licencia de primera ocupación, a la que va anudada la repercusión fiscal, de manera que queda a su arbitrio el lograr que el coste de la acometida se soportara por el comprador.

Además considerará abusiva tal cláusula contractual al ser contraria a la buena fé y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y contra éste pronunciamiento se alzará la promotora invocando la ordenanza municipal en la que el sujeto pasivo es el propietario (para la tarifa del alcantarillado) y el ocupante o usuario (para el suministro de agua).

En realidad no combate el recurrente el argumento nuclear de la sentencia de instancia, a saber el carácter abusivo de la cláusula contractual.

TERCERO.- A criterio de la Sala lo que aquí se produce es una confusión de conceptos. Ciertamente puede concluirse que las cláusulas que supongan trasladar al adquirente los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, en cuanto circunstancia afectante a la habilidad, son cláusulas abusivas, como específicamente dispondrá ahora el art. 89.3 d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el T.R de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios.

Pero la cuestión no es tanto esa sino ubicar adecuadamente el gasto. Según la ordenanza el hecho imponible lo constituye la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable, incluyendo la captación, almacenamiento, potabilización, distribución domiciliaria y control de consumo por contador.

La confusión la aporta la redacción de la ordenanza municipal en cuanto referencia la tarifa fija, cuota de enganche, a la solicitud de la autorización municipal que permita al primera utilización, con lo que confusamente se puede entender que se está refiriendo a la licencia municipal de primera ocupación cuando en realidad se está refiriendo a la mera utilización individual y particularizada del aprovechamiento de cada vivienda; esto es puede darse la obtención de la licencia de primera ocupación, autorización municipal cuya única finalidad es de comprobación de la adecuación de lo edificado a la licencia de obras, sin que aquélla licencia conlleve aprovechamiento del servicio de suministro ni reporte obligación de abonar cuota de enganche, tarifa ésta que viene solidarizado única y exclusivamente a la utilización y aprovechamiento individualizado de la vivienda.

En atención a ello la Sala estima pertinente la estimación del recurso, sin otra matización que dada la confusa situación que se crea, no hacer un especial imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por "Nyesa Viviendas Zaragoza S.L" contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza y recaído en el juicio verbal nº 347/09, y con revocación de la misma debemos absolver y absolvemos a la mercantil recurrente de la demanda interpuesta contra la misma por D. Cornelio y Dª Carmen , sin hacerse una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

DILIGENCIA.- Contra esta resolución no cabe recurso.